裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第969號刑事判決
裁判日期：民國95年08月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第969號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人尤雯雯律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第三０三五號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。緩刑伍年。
扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含配件小型二氧化碳高壓鋼瓶陸瓶）沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知槍砲業經管制，未經中央主管機關內政部之許可，不得非法持有，竟為供射擊鳥類之用，於民國九十五年三月二十四日八時許，駕駛自用小客車途經臺中市○○路某處，以新臺幣三千元之代價，向真實姓名、年籍均不詳之成年男子購買具有殺傷力之空氣長槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含配件小型二氧化碳高壓鋼瓶六瓶，附贈直徑約六ｍｍ之塑膠ＢＢ彈丸一瓶），而非法持有之。嗣於同日十時許，為警在彰化縣花壇鄉長春村南方巷山區查獲正欲上山射擊斑鳩之甲○○，並當場於其自用小客車上扣得前開空氣長槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含配件小型二氧化碳高壓鋼瓶六瓶）及直徑約六ｍｍ之塑膠ＢＢ彈丸一瓶。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，並有前開具殺傷力之空氣長槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含配件小型二氧化碳高壓鋼瓶六瓶）扣案可資佐證。且該扣案空氣長槍經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果，認：㈠送鑑改造空氣長槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，經實際裝填直徑約六ｍｍ鋼珠（重零點八八公克）試射三次，測得鋼珠發射速度分別為一六五、一六二、一六０公尺／秒，計算其發射動能各為一一點九
八、一一點五五、一一點二六焦耳，單位面積動能為四二點
三七、四０點八四、三九點八四焦耳／平方公分；㈡ＣＯ２瓦斯鋼瓶六瓶，均係小型二氧化碳高壓鋼瓶；㈢依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳即足以穿入人體皮肉層，再經本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二四焦耳，亦足以穿入豬隻皮肉層等情，此有該局九十五年四月二十七日刑鑑字第０九五００四九五八七號槍彈鑑定書一份附卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第三０三五號卷第九至第十一頁）。是依上開鑑驗結果，扣案之空氣長槍經裝填鋼珠試射三次，其單位面積動能既均高於每平方公分二四焦耳，足以穿透人體及豬隻皮肉層，顯然已具有殺傷力無訛。此外，復有照片六幀在卷足參，核與被告前揭自白相符。本案事證已臻明確，被告犯行至堪認定，應予依法論科。
二、被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，也無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之規定，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。是按：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍
罪，法定刑需併科新臺幣七百萬元以下罰金，據修正後刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣一千元；然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元，該罪之罰金刑最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自應以被告行為時關於併科罰金刑之法律較有利於被告。
㈡被告於犯罪時之刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞
役以一元以上三元以下折算一日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本案被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行後之規定，較有利於被告，則依刑法第二條第一項但書，應適用修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，定其折算標準。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第二條第一項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，因被告所犯，雖依修正前刑法第三十三條第五款規定，其法定得予科處之罰金刑最低額度較低，但因本案未對被告併科予罰金最低刑，對被告不生實質之影響，而依修正後刑法第四十二條第三項前段規定，其易服勞役之折算標準較高，綜其全部罪刑之比較，本案自應一體適用被告行為後之法律，即修正後刑法之相關規定予以論處。
三、按前開扣案空氣長槍係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之空氣槍，被告未經許可持有該空氣長槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪。又被告未經許可持有具殺傷力空氣槍之行為，所犯為法定本刑三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金之重罪，然考諸被告並無刑事不法前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其持有前開空氣長槍之目的，僅係為獵捕鳥類之用，業經被告陳述甚詳（見本院卷第二三頁反面、第三五頁），並無供自己或他人犯罪之意圖，其顯係對國家刑典認識不夠深切，致犯此重罪，被告性格尚非不可教化，另被告持有該扣案槍枝之時間非長，且並未持之作為其他犯罪之用，所生危害較低，而前開空氣長槍固具有殺傷力，惟該空氣長槍之鑑定係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力發射金屬彈丸試射三次，其單位面積動能分別為四二點三七、四０點八四、三九點八四焦耳／平方公分，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈的改造槍枝而言，其殺傷力顯然較為有限，且被告如以購買當時所贈之塑膠彈丸發射該槍枝，其單位面積動能將更為輕弱，是該扣案空氣長槍對於社會可能造成之即時危險性甚微，則以本案犯罪之具體情狀及行為背景觀之，認縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而與被告持有前開空氣長槍所外顯之實際惡性失諸衡平，非無「情輕法重」之憾，於客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑（修正後刑法第五十九條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生比較適用之問題）。爰審酌被告明知未經主管機關許可不得持有槍彈，仍為持有之行為，對社會治安存有潛在之危險，惟其未曾以前開槍枝犯罪，並未因此造成公眾或他人之現實惡害，所生損害不大，且其持有具殺傷力之空氣槍只有一支，時間甚短，犯罪情節尚非重大，暨被告犯後坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，依修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，諭知以新臺幣三千元折算一日之易服勞役折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其因一時怠忽而罹刑章，於偵查及本院審理中坦認行為失當，態度尚佳，經此偵審程序教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑五年，以勵自新（緩刑規定應無新舊法比較問題，刑法第二條第一項所能處理之問題，僅限於行為可罰性的法律規範變更適用關係，緩刑規定此種刑之宣告規範發生變更時，其適用關係必須是以裁判時之法律為準，最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。
四、另扣案之前揭空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含配件小型二氧化碳高壓鋼瓶六瓶），經鑑定具有殺傷力，屬於違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。至扣案直徑約六ｍｍ之塑膠ＢＢ彈丸，既非違禁物，亦非前開空氣長槍之主要組成零件，爰不為沒收之諭知（被告行為後，刑法第三十八條規定業經修正公布施行，修正前、後之同條條文，對於違禁物不問屬於犯罪行為人與否及供犯罪所用之物以屬於犯罪行為人為限應予沒收之要件並未變更，而本次修正，處刑條文並未修正，亦即行為時與裁判時之主刑條文並無不同，則依從刑，係附屬於主刑，不生比較輕重問題，本案即應適用修正後之刑法第三十八條規定為沒收之依據，最高法院二十四年上字第五二九二號判例要旨參考）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十九條、第四十二條第三項前段、第七十四條第一項第一款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官鮑慧忠到庭執行職務。
中華民國95年8月17日
刑事第一庭審判長法官周淡怡
法官吳永梁法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官黃當易中華民國95年8月18日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。