裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2420號刑事判決
裁判日期：民國96年01月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2420號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十五年度訴字第九六九號中華民國九十五年八月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第三０三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知未經中央主管機關內政部之許可，不得持有空氣槍，竟為供射擊鳥類之用，於民國九十五年三月二十四日八時許，駕駛自用小客車途經臺中市○○路某處，以新臺幣三千元之代價，向真實姓名、年籍均不詳之成年男子購買具有殺傷力之空氣長槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含配件小型二氧化碳高壓鋼瓶六瓶，附贈直徑約六ｍｍ之塑膠ＢＢ彈丸一瓶），而非法持有之。嗣於同日十時許，甲○○在彰化縣花壇鄉長春村南方巷山區正欲上山射擊斑鳩時為警查獲，並當場於其自用小客車上扣得前開空氣長槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含配件小型二氧化碳高壓鋼瓶六瓶）及直徑約六ｍｍ之塑膠ＢＢ彈丸一瓶。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱，並有前開具殺傷力之空氣長槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含配件小型二氧化碳高壓鋼瓶六瓶）扣案可資佐證。且該扣案空氣長槍經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果，認：㈠送鑑改造空氣長槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，經實際裝填直徑約六ｍｍ鋼珠（重零點八八公克）試射三次，測得鋼珠發射速度分別為一六五、一六二、一六０公尺／秒，計算其發射動能各為一一點九八、一一點五五、一一點二六焦耳，單位面積動能為四二點三七、四０點八四、三九點八四焦耳／平方公分；㈡ＣＯ２瓦斯鋼瓶六瓶，均係小型二氧化碳高壓鋼瓶；㈢依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳即足以穿入人體皮肉層，再經本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二四焦耳，亦足以穿入豬隻皮肉層等情，此有該局九十五年四月二十七日刑鑑字第０九五００四九五八七號槍彈鑑定書一份附卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第三０三五號卷第九至第十一頁）。是依上開鑑驗結果，扣案之空氣長槍經裝填鋼珠試射三次，其單位面積動能既均高於每平方公分二四焦耳，足以穿透人體及豬隻皮肉層，顯然已具有殺傷力無訛。此外，復有照片六幀在卷足參，核與被告前揭自白相符。本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布、刑法施行法於九十五年六月十四日修正公布，並均於九十五年七月一日施行，關於本案應適用之新、舊法，茲比較如下：
㈠修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新
從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於九十五年七月一日刑法施行後，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。又修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之規定。
㈡法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布
，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以九十五年七月一日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案關於違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有空氣槍罪之併科罰金部分（詳如後述），自應適用行為時之法律（修正前刑法第三十三條第五款）決定其罰金部分之最低刑。
㈢最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭決
議認為易服勞役、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，又依現在仍有效之最高法院二十四年上字第四六三四號判例及九十五年度第八次刑事庭會議決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑納入綜合比較及一體適用之範圍，故本院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯二罪，其中一罪經比較後應適用新法，另一罪經比較後應適用舊法時，根本不可能依一體適用原則直接適用新法或舊法定應執行刑自明。刑法關於易服勞役之規定，被告於行為時，修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日。」而被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之易服勞役折算標準較有利於被告，應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，定其折算標準（參照最高法院九十五年度台上字第五一二五號判決）。
㈣又被告行為後，刑法第三十八條沒收之相關規定業於九十四
年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行，刑法第三十八條第二項僅將沒收對象由舊法之「犯人」修正為「犯罪行為人」，無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定，屬於被告所有且供犯罪所用之物，均得沒收，對於本件之認定並無影響。且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題。本件依前所述，有關與被告所犯罪刑有關之罰金易服勞役事由，既已適用修正後之刑法規定，則有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正後刑法第三十八條之規定，併予宣告沒收之。
三、扣案之空氣長槍係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之空氣槍，核被告未經許可持有該空氣長槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪。
四、原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書之規定，審酌被告未經許可持有具殺傷力空氣槍之行為，所犯為法定本刑三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金之重罪，然被告並無刑事不法前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，其持有前開空氣長槍之目的，僅係為獵捕鳥類之用，業經被告陳述在卷（見原審卷第二三頁反面、第四二頁），並無供自己或他人犯罪之意圖，其顯係對國家刑典認識不夠深切，致犯此重罪，被告性格尚非不可教化，另被告持有扣案槍枝之時間非長，且並未持之作為其他犯罪之用，所生危害較低，而前開空氣長槍固具有殺傷力，惟該空氣長槍之鑑定係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力發射金屬彈丸試射三次，其單位面積動能分別為四二點三七、四０點八
四、三九點八四焦耳／平方公分，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈的改造槍枝而言，其殺傷力顯然較為有限，且被告如以購買當時所贈之塑膠彈丸發射該槍枝，其單位面積動能將更為輕微，是扣案空氣長槍對於社會可能造成之即時危險性甚微，則以本案犯罪之具體情狀及行為背景觀之，認縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而與被告持有前開空氣長槍所外顯之實際惡性失諸衡平，非無「情輕法重」之憾，於客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，依刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑（按：九十四年二月二日修正前刑法第五十九條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第五十九條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，上開條文修正前與修正後雖用語不同，但實質內涵則相同，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較之問題，應依裁判時刑法第五十九條認定之，參見最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議）。並審酌被告明知未經主管機關許可不得持有槍彈，仍為持有之行為，對社會治安存有潛在之危險，惟被告未曾以前開槍枝犯罪，並未因此造成公眾或他人之現實惡害，所生損害不大，且其持有具殺傷力之空氣槍只有一支，時間甚短，犯罪情節尚非重大，暨被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑二年，併科罰金新台幣二萬元，並依修正後刑法第四十二條第三項規定，就所處併科罰金刑部分諭知如易服勞役，以新台幣三千元折算一日。復敘明被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其因一時怠忽而罹刑章，於偵查及原審審理中坦認行為失當，態度尚佳，經此偵審程序教訓，當知所警惕而無再犯之虞，原審因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，依裁判時刑法第七十四條第一項第一款之規定，併諭知緩刑五年，以勵自新。此外，亦敘明扣案之前揭空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含配件小型二氧化碳高壓鋼瓶六瓶），經鑑定具有殺傷力，屬於違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。至扣案直徑約六ｍｍ之塑膠ＢＢ彈丸，既非違禁物，亦非前開空氣長槍之主要組成零件，不為沒收之諭知。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、檢察官上訴意旨主張：法院在新舊法比較時，應綜合全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，不得一部割裂分別適用不同之新舊法，原審認為關於併科罰金刑之法律以被告行為時之法律較有利於被告，在罰金易服勞役部分，卻適用修正刑法第四十二條第三項前段之規定，割裂適用法律，難認妥適等語。惟查，原審判決第四頁第一至八行記載：「綜合上述各條文修正前、後之比較，．．．因被告所犯，雖依修正前刑法第三十三條第五款規定，其法定得予科處之罰金刑最低額度較低，但因本案未對被告併科予罰金最低刑，對被告不生實質之影響，而依修正後刑法第四十二條第三項前段規定，其易服勞役之折算標準較高，綜其全部罪刑之比較，本案自應一體適用被告行為後之法律，即修正後刑法之相關規定予以論處。」等語，足認原判決比較新舊法後，一體適用修正後刑法之規定，並無割裂適用法律之情形。又本院認罰金易服勞役之規定，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，已如前述，是有關罰金易服勞役部分，原審判決適用修正後之刑法第四十二條第三項規定，定其罰金易服勞役之折算標準，自無違誤。又原審對於修正前刑法關於前揭罰金刑下限之形式利益，認衡諸整體統合比較結果及不得割裂適用法律之原則，應依刑法第二條第一項但書之規定，一體適用修正後刑法之相關規定予以處斷，雖不無探究之餘地，惟被告未經許可持有空氣槍之犯行，對社會治安有潛在性之危害，應無可能僅科以新臺幣三元以上、未滿一千元之罰金，且就一般司法實務上關於槍砲案件，法官量處罰金刑之慣例，亦鮮少科予未達新臺幣一千元之罰金，且原審判決諭知併科罰金新臺幣二萬元，是此部分並不影響論罪科刑適用之法律，自勿庸撤銷改判。依上揭說明，檢察官上訴意旨所主張之事項，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月18日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國96年1月18日