裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第922號刑事判決
裁判日期：民國101年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第922號上訴人即被告 鄭坤盈 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院10
1年度訴字第85號，中華民國101年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第7845號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭坤盈於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱原審法院）以94年度毒聲字第1456號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以94年度毒聲字第2279號裁定令入戒治處所接受強制戒治1年，而於95年
8月1日停止處分出監，另由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第307號為不起訴處分確定。嗣於99年間再因施用毒品案件，先後經原審法院以99年度簡字第2887號、99年度簡字第5123號判決分別判處有期徒刑4月、5月，上開二案件，經原審法院以99年度聲字第4143號裁定定應執行有期徒刑8月，已於100年5月3日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，於前述觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品之罪，並經法院判處罪刑確定後，仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於100年11月15日上午9時許，在其位於新北市○○區○○街1段20巷3號5樓之住處內，以將毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1次；另於同年月17日中午某時許，在同上址住處內，以將香菸摻以第一級毒品海洛因後點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於同日下午4時44分許，在上址住處內為警持原審法院核發之搜索票進行搜索，當場扣得其所有供施用第二級毒品甲基安非他命使用之吸食器1組及夾鏈袋2個等物，復經員警採集其尿液送驗後，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外。下述臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且該鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用及同法第206條第1項規定，具有證據能力。其餘本判決下列認定事實所憑非供述證據部分，經本院審理時逐一調查提示，檢察官、被告均不爭執其證據能力（見本院卷第48至49頁），且查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
二、上揭施用第一、二級毒品之犯罪事實，業據被告鄭坤盈於本院審理時坦承不諱，且被告於100年11月17日19時許為警採集之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，確呈嗎啡及安非他命類陽性反應，有該公司100年
12月2日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局內湖分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙等在卷可稽（見偵查卷第63至65頁），復有被告所有之所有供施用本件第二級毒品罪使用之吸食器1組、夾鏈袋2個扣案可證，足認被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，洵堪認定，均應依法論科。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。查被告鄭坤盈前有如事實欄一所載經觀察勒戒、強制戒治執行完畢紀錄，其於觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用毒品犯行，並經追訴處罰，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，並非「5年後再犯」甚明，故本件檢察官起訴合法，本院自應依法論罪科刑。
四、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用。核被告鄭坤盈上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。查被告前曾受如上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告雖經觀察勒戒、強制戒治，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且於犯後坦承犯行態度尚稱良好、驗尿報告中呈現毒品之濃度及公訴人當庭求處有期徒刑1年2月尚嫌過重等一切情狀，分別量處施用第一級毒品罪，有期徒刑7月，施用第二級毒品罪，有期徒刑6月，並定其應執行之刑為有期徒刑10月，另說明扣案之吸食器1組、夾鏈袋（起訴書原載為殘渣袋）2個，均係被告所有，且係供被告施用第二級毒品甲基安非他命使用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬允當。
五、被告上訴意旨略以：其有供出毒品來源，原審未予審酌減輕其刑，且原審量刑過重，請求依刑法第59條減輕其刑等語。
（一）惟按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項規定，固應減輕或免除其刑。然其所稱供出毒品來源，因而查獲，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院95年度臺上字第545號、97年度臺上字第1475號、99年度臺非字第293號等判決意旨，可供參考）。查被告雖曾於警詢時供出毒品甲基安非他命來源是向 劉聰壽 購買，有警詢筆錄在卷可稽（見偵查卷第15頁），然承辦員警就劉聰壽涉案部分，依據通訊監察資料已先於100年1月9日查緝劉聰壽到案，再依據通訊監察資料另於100年11月17日搜索查緝被告到案乙節，有台北市政府警察局內湖分局101年4月9日北市警內分刑字第10130660600號函及犯罪嫌疑人劉聰壽刑事案件移送書在卷可稽（見本院卷第31至35頁），可見劉聰壽、被告實已遭員警監聽一段時間，並先一步對劉聰壽發動搜索調查並查獲劉聰壽，被告嗣後雖於警詢中供出劉聰壽為毒品來源，惟此部分事實早已在檢警掌控之中，且與警察對劉聰壽發動調查及進而查獲之間，欠缺經驗上或論理上之相當因果關係，自不得適用上開規定予以減刑，從而，原審未予審酌依該條規定減輕其刑，自難謂有何違誤。
（二）按刑法酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之，刑法第59條定有明文。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院96年度台上字第7451號判決參照），而一時失慮致罹重典，無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活，犯罪之動機，犯罪之手段等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號等判決意旨參照）。查本案被告前受毒品危害防制條例對施用毒品者之寬典後，未能警惕，仍再為多次施用毒品犯行，而施用毒品海洛因、甲基安非他命行為，不惟戕害自己身心健康，並嚴重危害社會風氣，所為犯行在客觀上尚不足以引起一般同情，且依被告之犯罪情節，亦無從認定被告施用毒品之行為確有何可憫恕，即予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而被告家庭狀況、犯罪後已知悔悟等情，均屬法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別，是參照前揭說明，本院認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，即屬無據。是被告上訴意旨此部分所指，亦非可取。綜此，被告上訴意旨所指前揭各情，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國101年6月15日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官吳麗英法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官劉寶鈴中華民國101年6月15日