裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第416號刑事判決
裁判日期：民國101年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第416號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王金彬選任辯護人劉世興律師
段誠綱 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
0年度訴字第271號，中華民國100年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第6305號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王金彬意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、王金彬明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，為供己施用，竟於民國100年5月1日17時許，在臺北市○○○路與錦州街口，以新臺幣（下同）6萬元代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿忠 」之成年男子購入第三級毒品愷他命200公克，並於同年月11日凌晨3時許，在其位於新北市○○區○○路1段10之3號11樓居所內，抽取部份愷他命施用1次，惟因經濟拮据缺錢花用，竟萌生營利之意圖，伺機販賣，基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意，利用分裝袋與電子磅秤，將其施用所剩餘之愷他命（驗前總毛重176.95公克，淨重172.61公克，分別取樣0.14公克、0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重172.35公克，純度為98％，推估驗前總純質淨重為169.15公克）分裝為12包，其中8包總毛重
167.1公克，另4包每包則毛重2.6公克，伺機將前揭每包毛重2.6公克之愷他命以1,000元代價販售予不特定人牟利。俟於100年5月11日上午6時40分許，王金彬駕車行經臺北○○○區○○路○段與市○○道○○路口時為警查獲，當場扣得其所有前揭第三級毒品愷他命8包（總毛重167.1公克），再經王金彬同意，前往其前揭居所搜索，另扣得其所有伺機販售之第三級毒品愷他命4包（毛重各為2.6公克）、電子磅秤1台、分裝袋405個等物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力說明
一、被告之警詢、偵查之自白具有證據能力
（一）被告於原審及本院準備程序、審判程序時固曾主張：100年5月11日製作警詢筆錄前我在警局廁所抽煙的時候，員警有告知本件必須以意圖販賣而持有毒品罪來移送，並說這個罪不會很重，員警叫伊在警詢及檢察官詢問時說有賣的想法只是還沒有賣就被抓到，所以伊於警詢、偵查時所為之自白是按照員警要求所為云云。辯護人則辯護稱：製作筆錄之員警有誘導被告的情形，被告警詢自白不具有任意性，被告偵查中不正自白有延續效力，沒有證據能力云云。
（二）惟按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據，刑事訴訟法第156條第1項固有明文；然究竟是否遭強暴、脅迫、利誘等不正之訊問（詢問）方法而有非任意性之自白，仍需賴確切證據，並斟酌被告接受警詢之始末經過等客觀情狀綜合判斷。又按司法警察官或司法警察因調查犯罪之需，依97年9月30日公布之警察偵查犯罪手冊第110點、第114點規定，詢問人員於詢問開始前，應先行瞭解全盤案情；實施詢問時，則應結合所得情資，作為案情研判依據，並運用偵訊技巧為之。因此司法警察官或司法警察在瞭解案情後，縱先擬具題組詢問或提示於犯罪嫌疑人回答，仍屬法定取證規範上可容許之偵訊技巧，此與筆錄製作完成後，始重新詢問並要求受詢問人照筆錄朗讀再予以錄音之不正方法，尚屬有別（最高法院100年度台上字第1664號決意旨參照）。
（三）查原審依職權調取被告100年5月11日之警詢及偵查錄音光碟並製作錄音譯文，細譯該譯文內容與警詢、偵查筆錄之記載意旨均屬相符，被告亦未有受到員警、檢察官任何強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取供之情事，被告接受詢問過程亦有全程錄音錄影乙節，此有原審勘驗光碟譯文
2份在卷可稽（見原審卷第22至25頁），而被告及辯護人經原審提示上開譯文內容後，復陳明被告對於製作筆錄之過程及其內容均無意見，認無當庭勘驗警詢、偵查錄音光碟必要，亦有原審準備程序筆錄1份在卷可按（見原審卷第29頁），顯見該次警詢、偵查筆錄內容核與錄音內容相符，且查無員警、檢察官於製作筆錄過程有以強暴、脅迫、利誘等不正之訊問（詢問）方法之情狀。
（四）又查，證人即製作筆錄員警 王添福 於原審審理時已證稱：本件被告的警詢筆錄是我所製作，在製作筆錄之前被告人在派出所的戒護區，理論上不能抽煙，所以我並沒有與被告一同至廁所抽煙，我在製作筆錄前是有跟被告聊天，但是主要是問被告毒品的來源等問題，本件警詢筆錄是由被告口述，再由我來製作的，我並沒有先告訴被告答案，因為被告為警查獲當天因為有起出電子磅秤等相關證物，所以我告知被告要移送意圖販賣而持有的罪名，但是我沒有說刑責重不重，被告一開始是說要自己吸食，後來我問說為何數量會這麼多，被告才說本來是要賣，所以才會分裝好等語（見原審卷第35頁至第38頁）；而本件被告持有之愷他命共計12大包，重量高達近200公克，就查緝毒品案例而言已顯大量，另查獲有電子磅秤及大量分裝袋等物，則承辦員警因此質疑被告持有如此大量之毒品非僅單純供己施用，本屬合理懷疑及必要之偵訊技巧，況「訊問被告應先告知左列事項︰一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。又本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。」刑事訴訟法第95條第1款、第100條之2分別定有明文。是證人王添福縱曾於警詢前告知被告將以意圖販賣而持有毒品之罪名移送，亦係依法執行職務而已，無礙於被告訴訟上權利之行使，更與被告供述之任意性無涉，是被告此部分所辯，已屬無據。
（五）再者，依上開被告警詢筆錄內容，員警係詢問「你向綽號阿忠男子購買愷他命公克，作何用途？」等語，被告則答稱「自己吸食所用，原本有想要轉賣，可是還沒有賣出去，就被警方查獲了」，員警又問「警方所查獲之分裝完成的三級毒品愷他命，係何人所分裝完成的？做何用途？」，被告答稱「是我本人所分裝完成，本來要準備轉賣用」等語（見偵查卷第10、11頁），可見員警並無將自己認為之事實或結論，置入問題中詢問被告，而使被告簡單答覆「有或沒有」、「是或不是」之情形；且被告對於「查扣電子磅秤及分裝袋之用途」、「扣得第三級毒品愷他命之預售價格」等問題，均供述詳盡，又核與其偵查時所述各節相一致，可證被告辯稱係員警事先要求其回答係意圖販賣而持有云云，亦屬無稽。
（六）被告雖辯稱：被查獲當日證人即員警王添福曾表示意圖販賣而持有的罪責不會很重，且說要賣就被抓到了這樣就不會成立意圖販賣，當時因為我很害怕，所以就照員警所說的講云云。然查，證人王添福於被告為警查獲當日，僅告知被告可能移送之罪名，並未提及刑度等相關事項乙節，除據證人王添福證述如前外，被告於原審審理時亦自承：我清楚意圖販賣毒品的罪責比施用毒品來得重，意圖販賣而持有毒品的刑責也比單純持有毒品要來得重等語（見原審卷第42頁背面），被告既能清楚辨明販賣、意圖販賣而持有、單純持有及施用毒品之刑責差異，則承辦員警是否有需要另以「意圖販賣而持有的罪責不會很重」等語利誘被告，已屬有疑；況被告嗣於本院審理時又已坦認「買回來自己要施用，是有想要賣，但還沒有賣，因為那時候缺錢」等情在卷（見本院卷第66頁）， 益徵 被告前揭所辯，諉無足採，是被告上開警詢、偵查時所為陳述具任意性，已堪認定。
（七）綜上所述，本件被告於審判上及審判外之自白，核未違反其自由意志，且有下述物證資為佐證，依刑事訴訟法第15
6條第1項規定，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時均表示沒有意見而不予爭執（見本院卷第32至33頁），復經本院於審判程序依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且未聲明異議（見本院卷第63至64頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據檢察官、被告及辯護人於本院審理期日表示無意見而不予爭執，且與本案待證事實具有事實之關聯性，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得；且卷內之各項文書證據，核無刑事訴訟法第159條之
4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，自應具有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告王金彬於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第10、11頁、第52至54頁、第70頁、本院卷第65頁反面），且被告於100年5月11日上午6時40分許，隨身攜帶8包愷他命（總毛重167.1公克），為警在臺北市○○區○○路與市○○道○○路口查獲，經被告同意後，員警隨即於同日上午8時40分許，前往被告前揭居所，於房間內扣得其所有愷他命4包（每包毛重均為2.6公克）、電子磅秤1台及分裝袋405個等物（特大號97個、大號74個、中號78個、小號156個），被告嗣經警採尿送驗結果，其尿液呈愷他命代謝物去 甲基愷 他命（Norketamine）陽性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年5月24日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片7張（見偵查卷第20至23頁、第31頁、第83至85頁、本院卷第41至46頁）在卷可稽。又查扣被告所有之白色晶體12包（驗前總毛重176.95公克，淨重
172.61公克，分別取樣0.14公克、0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重172.35公克，純度為98％，推估驗前總純質淨重為169.15公克）經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定之結果，均含第三級毒品愷他命成分，有該署100年6月15日刑鑑字第1000066003號鑑定書
1紙在卷可稽（見偵查卷第73頁）。佐以本件查扣之愷他命已經被告分裝成12包，其中第一次為警查獲之8包愷他命（即扣案證物中編號A1至A8）總毛重167.1公克，第二次為警查扣之4包愷他命（即扣案證物編號A9至A12）外觀型態均相似，大小重量亦屬大致相同，每包毛重約為2.6公克，淨重分別為A9：2.4160公克、A10：2.3830公克、A11：2.35公克、A12：2.5550公克乙節，亦有扣案愷他命照片7張及前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書、交通部民用航空局航空衣物中心毒品鑑定書在卷足憑（見偵查卷第31頁、第73頁、本院卷第41至46頁、第55頁），可見被告供稱於購入愷他命施用後，因缺錢花用，方起意分裝部分愷他命，欲轉賣予他人等情，並非無稽。復參酌本件尚在被告前揭居所扣得分裝袋共計405個、電子磅秤1個，其中分裝袋405個又分別有：特大號97個、大號74個、中號78個、小號156個，以被告儲藏數量眾多、各類大小不一之分裝袋之情，又與一般施用毒品者僅為供己購買毒品分裝之情形有別，是由上揭扣案愷他命之分裝情形、除愷他命外其餘扣案物之用途及被告為警查扣之愷他命數量甚多，即足以佐證被告前揭警詢、偵查及本院審理時之自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。至辯護人聲請傳喚警員 林亦輝 、 林裕翔 及同車友人 張建新 部分，因本案事證已明，本院認核無調查必要，附此說明。
二、論罪：
（一）按毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第三級毒品，苟以主觀上營利售賣之意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣第三級毒品罪既遂罪責。若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第三級毒品，嗣始起意圖利售賣，則成立意圖販賣而持有第三級毒品罪責（最高法院99年度臺上字第3765號判決參照）。
（二） 查愷 他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。被告係於100年5月1日購入愷他命後，因缺錢花用始另萌生轉賣他人之意圖，並為事實欄所載毒品分裝行為等情，業據本院認定如前，是核被告王金彬所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告王金彬持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，則為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年台上字第4962號判決參照）。查被告於偵查及本院審理時均已自白上開犯行，此有訊問筆錄、本院審判筆錄在卷可查（見偵卷第10至11頁、第52至54頁、第70頁，本院卷第65頁反面），應依同條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
三、撤銷改判及科刑理由
（一）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於偵查暨本院審判中，業已自白犯罪，原判決未及適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未洽。又毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，且該條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物。查包裹扣案毒品愷他命之外包裝袋12個，均為被告所有，此為被告所是認，且該等外包裝袋有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，以利販售，係供犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，惟原判決竟依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，自有誤會。
（二）檢察官上訴意旨以被告經起訴後，竟翻異前詞，並杜撰脫罪之詞，犯後毫無悔意，原審僅量處有期徒刑3年2月，顯有過輕為由，指摘原判決不當，惟被告於本院審理時已自白犯行，非無認錯、悔過之意，檢察官執此上訴並無理由，另被告上訴意旨先否認犯罪，固無足取，但嗣於本院審理時已坦承全部犯行，並請求適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，為有理由，且原判決亦有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告王金彬有施用第三級愷他命毒品之惡習，明知愷他命為法所禁止持有之毒品，竟仍未經許可無故持有第三級毒品純質淨重逾20公克，亦知愷他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，為圖一己私利，竟意圖將所購入之愷他命轉賣他人以牟利，且一旦流入市面，危害國民身心健康甚鉅，惟念其尚未實際賣出並交付第三級毒品愷他命予他人即為警查獲，尚未生實害，犯罪後於警偵訊及本院審理時已自白犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度及其持有毒品之數量非少等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收部分之說明：
（一）按販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件扣案之愷他命共12包（驗前總毛重176.95公克，淨重172.61公克，分別取樣0.14公克、
0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重172.35公克，純度為98％，推估驗前總純質淨重為169.15公克），係被告持有之違禁物，揆諸上開說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至上開毒品經送鑑定耗盡部分，業已滅失，就此部分，自不另為沒收之諭知。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。查盛裝上開毒品愷他命之包裝袋共12個，為被告所有，具有防止愷他命裸露、逸出、潮濕，便於攜帶之用，另扣案電子磅秤1個、分裝袋405個，均係被告所有，用以分裝愷他命秤重之用，已據被告陳述在卷（見偵卷第8頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國101年6月15日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官吳麗英法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國101年6月15日附錄法條毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表┌──┬────────────┬───┬─────────────┐│編號│物品名稱及所有人│數量│備註│├──┼────────────┼───┼─────────────┤│1│第三級毒品愷他命│12包│驗前總毛重176.95公克，淨重│││（不含包裝塑膠袋）│編號A1│172.61公克，分別取樣0.14公│││王金彬所有│至A12│克、0.12公克鑑定用罄，驗餘│││││淨重172.35公克，純度為98％│││││，推估驗前總純質淨重為169.│││││15公克。││││││├──┼────────────┼───┼─────────────┤│2│包裝上開毒品愷他命塑膠袋│12個││││王金彬所有│││├──┼────────────┼───┼─────────────┤│3│電子磅秤│1台││││王金彬所有│││├──┼────────────┼───┼─────────────┤│4│分裝袋│405個│特大號97個、大號74個、中號│││王金彬所有││78個、小號156個│└──┴────────────┴───┴─────────────┘