裁判字號：最高法院100年台上字第1238號刑事判決
裁判日期：民國100年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一二三八號上訴人 張文正 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年一月十九日第二審判決（九十九年度上訴字第三九六０號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一二三二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張文正上訴意旨略稱：㈠、本件之所以發生，係因證人 黃盟凱 懷疑遭上訴人配合友人詐賭而怨恨，復因原要上訴人幫忙找中國大陸女子為性交易，卻遭警查獲，羈押借詢時，警員更諉稱係因上訴人配合警方布線，始將黃盟凱捕獲云云，致黃盟凱憤而指證伊向上訴人購買海洛因。此由黃盟凱在警詢之初，不曾供述上訴人販毒，卻於借詢之後，而有此言，即足證明。黃盟凱另指證上訴人販售第一、二級毒品既遂之他案，致上訴人受判罪刑，已經貴院另案以黃盟凱所述具有瑕疵為由，發回更審，本件之販賣第一級毒品未遂案，與之具有相同情形，詎原審不依職權查明該情，復就此有利上訴人之情狀不詳加說明斟酌之理由，自有未盡查證職責之違失，並有判決理由不備之違法。㈡、縱然警方監聽得上訴人和黃盟凱間之行動電話通聯情形，但是否合法監聽？有無先期違法監聽？譯文內容是否確實？聲音誰屬？原審俱未詳加調查；又雖然黃盟凱供稱伊被捕時，身上攜帶之新台幣（下同）一萬餘元之現金，係要向上訴人購買毒品之用等語，但既未查扣該款，原審又不傳喚警員作證此情，逕依黃盟凱之不實供述及監聽譯文，論處上訴人販賣第一級毒品未遂之重罪刑，非但調查未盡，且違反證據法則云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，採用基本事實相同之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自無庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。本件原判決主要係依憑上訴人坦承確有和黃盟凱以手機通聯，其談話內容與系爭合法監聽紀錄、譯文所示無誤，二人亦有相約見面之情不虛之部分自白；黃盟凱在警詢時與偵查中，一再直言：民國九十八年三月三十一日之通聯（按即本件），係要向上訴人購買海洛因；在偵查中甚且供明：伊當時身上所攜帶之一萬多元現金，即欲作為購毒之用，系爭譯文中之「五個小姑娘」是指半錢（一‧八公克）海洛因，「一七五」乃謂一萬七千五百元之代價，上訴人上伊之車，是要交易，適遇警上前盤查，因此未完成交易（伊開車速離，並分頭散去）等語之證言；顯示確有以上揭暗語洽商交易之監聽紀錄、譯文等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑（依未遂及法重情輕、犯情可憫之規定遞予減輕其刑，處有期徒刑十一年）。對於上訴人矢口否認犯罪，所為祇單純受黃盟凱委託找應召小姐，詎遭黃盟凱因先前詐賭疑情而誣陷，監聽紀錄之「小姑娘」，實指應召小姐，非海洛因云云之辯解，則以該電話中，除以上揭暗語交談外，尚以「五個小單位」、「半件」、「一個數一半」及「拿」等物品計量與叫貨方式串連，足見確為毒品交易（按海洛因多為粉末狀，故市場上常以「女生」、「查某」、「軟的」、「衣服」等暗語稱之，進而延伸為「小姑娘」），所辯無非飾卸之詞，而黃盟凱在第一審審理中翻供，不符上揭監聽紀錄、譯文，當屬迴護、附和之語，咸無可採。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂已臻明確。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認識職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。至另案情節不同於本件，尚難比附。又九十八年三月十日之監聽資料，僅作為彈劾黃盟凱翻供難信之依據，並非作為認定上訴人本件犯罪之證據，縱有瑕疵，於本件判決本旨毫無影響。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年三月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月二十一日
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