臺灣高等法院高雄分院104年度上易字第509號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第509號刑事判決

裁判日期：民國104年11月12日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第509號上訴人即被告 邵有成 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第
705號中華民國104年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第3338、3339、16387號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邵有成知悉國內電信業者有提供門號促銷方案予申辦之民眾，若民眾申辦門號則可以優惠價格取得手機等電子產品，竟自民國101年3月間起，以按件計酬之方式於 鄧其政 （所犯共同詐欺罪，另經原審判決並定應執行刑有期徒刑1年確定）所開設位於高雄市○○區○○○路○○號之九如通訊行工作，由鄧其政刊登「辦門號手機換現金」之廣告招攬缺錢花用之人，邵有成則負責帶看報紙廣告前來之民眾前往申辦行動電話，迨申辦行動電話門號之民眾取得電子產品後，再將電子產品予以變賣得款。101年5月間， 洪賢賓 （所涉共同詐欺罪，業經原審以102年度易字第1087號判處拘役120日確定）因見上開刊登之廣告，乃依其上記載之電話與邵有成聯絡。邵有成、鄧其政明知見廣告招攬而來之洪賢賓並無申辦行動電話使用並繳納電信費用之真意，旨在取得申辦門號獲得電子產品後2人所交付之新台幣（下同）1000元款項，且2人亦無代洪賢賓繳納電信費用之真意，邵有成竟與鄧其政、洪賢賓，或與洪賢賓，分別基於共同意圖為自己不法所有之詐欺取財、詐欺得利犯意聯絡，而為以下行為：
(一)邵有成帶領洪賢賓，分別於附表編號1至7所示之時間、地點，向各該編號所示電信公司，申請辦理行動電話門號（共8門號），致使各該電信公司，誤以為洪賢賓係正常交易申請行動電話門號之人，日後將會正常使用繳交費用，而陷於錯誤，乃核准如附表編號1至7所示之行動電話門號申請，提供行動電話通話服務，並給予如附表編號1至7所示門號之SIM卡，及搭配之電子產品（含行動電話、平板電腦）。洪賢賓取得上開門號之SIM卡及電子產品後，邵有成即將自鄧其政取得之款項，以每申辦一支門號1,000元之代價交予洪賢賓，並自洪賢賓處取得所申辦之門號SIM卡及搭配電子產品，除任意使用該等門號行動電話通話服務，獲得如附表編號1至7所示相當於通話費用之行動電話通話服務外，所獲取如附表編號1-7所示之電子產品則交由鄧其政變賣得款。
(二)邵有成帶領洪賢賓，於附表編號8所示之時間、地點，向該編號所示之電信公司，申請辦理行動電話門號，致使該電信公司，誤以為洪賢賓係正常交易申請行動電話門號之人，日後將會正常使用繳費，陷於錯誤而核准如附表編號8所示之行動電話門號申請件，提供行動電話通話服務，並交付如附表編號8所示之SIM卡及電子產品（行動電話）予洪賢賓。邵有成旋以1,000元之代價，向洪賢賓取得上開門號SIM卡及搭配電子產品，而任意使用該門號之行動電話通話服務，其除獲得如附表編號8所示相當於通話費用之行動電話通話服務外，所取得之電子產品則予以變賣得款。嗣因洪賢賓不堪如附表編號1至8所示電信公司催討欠款，而於101年10月9日主動向臺灣高雄地方法院檢察署告發，因而查悉上情。
二、案經洪賢賓告發暨遠傳電信股份有限公司、台灣大哥大股份有限公司、威寶電信股份有限公司、亞太電信股份有限公司（以下依序簡稱遠傳電信公司、台灣大哥大公司、威寶電信公司、亞太電信公司）訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告邵有成（下稱被告），於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第41頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，且與本案待證事項具有相當關連性，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承於前開時地在鄧其政開設之九如通訊行工作，並曾帶領循鄧其政所刊登之廣告前來之洪賢賓前往申辦手機門號並取得電子產品，惟辯稱：伊認為伊所犯只有六罪，就遠傳電信及威寶電信部分，伊是一次申請兩個門號，遠傳電信公司101年5月23日及5月24日部分，其實是5月23日同一天辦理的，因為沒有手機需要調貨，隔天再去拿，地點不同是因為有分店，但老闆是相同；威寶電信公司101年5月22日及5月23日申請部分，其實是同一家店；又所有申辦之SIM卡均係由洪賢賓拿走，由其撥打電話；附表編號7亞太電信部分是鄧其政辦理，不是伊辦理云云。然查：
(一)被告係於101年3月間起，以按件計酬方式於鄧其政開設之九如通訊行工作，由鄧其政負責刊登「辦門號手機換現金」之廣告招攬申辦門號之客戶，被告則負責帶同廣告招攬上門之客戶申辦門號，收取客戶申辦門號而得之電子產品交予鄧其政或自行變賣得款情事，業據被告於本院自承在卷，核與證人即原審同案被告鄧其政於偵查、原審中證述大致相合（見偵二卷第22頁反面-23頁、43頁正面及反面、原審卷第32-33頁），並有自由時報廣告欄刊登之「辦門號手機換現金，10萬內現辦現領電話00-0000000、0000000000號」廣告影本、自由時報高雄管理處103年5月16日函（他一卷第5頁、偵二卷第51頁）、通聯調閱查詢單-市話00-0000000申登人資料、通聯調閱查詢單-門號0000000000申登人資料在卷資佐憑（警二卷91-92頁、偵二卷第53-54頁）。
(二) 嗣洪賢賓 循上開「辦門號手機換現金」廣告聯繫，而由被告帶同申辦附表編號1-8所示門號，並以每支門號1000元之現金代價，收取附表各編號所示之門號及電子產品情事，亦據被告於本院自承在卷（見本院卷第55頁反面-56頁），並經證人洪賢賓於偵查中證稱：在101年5月間，我看到報紙上小廣告「辦門號借現金」後，就打報紙上的電話，邵有成就來帶我去電信公司辦附表所示門號，電信公司給我手機或筆電，我把申辦的門號、手機或筆電交給邵有成，邵有成再給我辦門號的錢，1支門號給我1千元等語（偵一卷10-11頁、偵二卷29-30頁）。再洪賢賓申辦附表所示門號，經電信公司配發電子產品、及事後欠繳通信費情形，亦經告訴代理人即遠傳電信公司員工 孫宏彰 、威寶電信公司員工 吳瓊雅 及亞太電信公司員工 陳怡婷 、台灣大哥大公司員工 華皇傑 分別陳述在卷（警一卷12-14、18-19、28-29、33-34頁），並有：⑴附表編號1至4所示遠傳電信公司4門號之欠費明細表、申請書、申辦門市資料、欠費紀錄、帳單、通聯紀錄各1份（警一卷15頁、43-63頁、偵一卷27-78頁、原審卷64-75頁）、⑵附表編號5、6所示威寶電信公司（嗣改名為台灣之星電信股份有限公司，以下仍稱威寶電信公司）2門號之欠費明細表客戶基本資料、申請書、欠費紀錄、申辦門市資料、通聯紀錄各1份（警一卷30、90-99頁、偵一卷88-115頁、原審卷
96-100頁）、⑶附表編號7所示亞太電信公司2門號之欠費明細表、申辦門市資料、欠款明細、使用者基本資料、申請書各1份（警一卷22、100-105頁、偵一卷20頁、原審卷102-103頁）、⑷附表編號8所示台灣大哥大公司1門號之欠費明細表、客戶基本資料查詢、申請書、申辦門市資料、欠費紀錄各1份（警一卷20、65-68頁、偵一卷22-23頁、原審卷80-82頁）附卷可稽，是此部分事實，應堪認定。
(三)附表編號1、2、5、6門號，係分別於不同日期申辦：
1.附表編號1、2之遠傳電信公司門號，係分別於101年5月23日、24日在附表編號1、2所示之 林森 門市、鳳山武慶服務中心申辦，而該2門市經銷商不僅地址不同，其中林森店之店長為 黃婷儀 、銷售人員為歐雅菁、而武慶服務中心之負責人為 陳水上 情事，有分別蓋有「0000-00-00林森門市⑵高雄市○○區○○○路○○○號」、「0000-00-00鳳山武慶服務中心」之該2門號申請書及遠傳電信公司之經銷商資料在卷可稽（見警一卷第15、45-49、56-60頁）。另證人即洪賢賓亦於偵查中證稱：被告邵有成告訴我一家電信公司最多是辦2個門號，但到一家門市就只辦一支手機（見偵二卷第29頁），是縱洪賢賓申辦該二支門號所取得的是平板電腦及筆記型電腦，惟參之該二門市係位於不同地點，及上開洪賢賓所述一家門市只辦一支等語，可見附表編號1、2二支門號係於不同日期、不同地點申辦，而非如被告所述於同一天申請因沒有手機需要調貨才於隔天去拿。是被告此部分所述自有誤認。
2.附表編號5、6之威寶電信門號，係分別於101年5月22日、23日在高雄五甲特約服務中心申辦，其中5月22日之承辦單位簽章欄，除蓋有該特約服務中心章外，亦蓋有「 周建榮 」職章；而5月23日之承辦單位簽章欄，除蓋有該特約服務中心章外，另蓋有「 李承澤 」之職章，有該2份申請書在卷可稽（見警一卷第92、94-96、98-99頁），顯見上開2份申請書係於不同日期由不同人員承辦而分別蓋上職章。是被告所述係同一天申請辦理門號云云，亦有所誤。
(四)再洪賢賓申辦取得如附表所示門號SIM卡及電子產品後，被告除付款收購搭配電子產品外，亦確有取得門號SIM卡乙情，亦經洪賢賓於偵查中證稱：我申辦門號，邵有成都把SIM卡拿走，我辦得門號都沒有使用等語（他二卷第2頁、偵一卷第10頁、偵二卷第29頁）。參酌：⑴洪賢賓本係見九如通訊行「辦門號手機換現金」廣告，為貪求現金給付，始循廣告所載聯絡方式而為聯繫，則門號SIM卡對洪賢賓自毫無用處，因而應被告要求將門號SIM卡隨同附表所示電子產品一併交付，自屬合理。⑵被告及鄧其政亦不否認附表編號7之亞太電信公司2門號SIM卡確實有留在九如通訊行情事（審易卷39頁、原審卷第32頁），而該2門號為在被告工作之九如通訊行申請，其申請日期為101年5月22日，是洪賢賓循廣告前來申請門號之最早日期（同日尚有申請附表編號5），顯係洪賢賓循鄧其政刊登之廣告而聯繫邵有成後，於鄧其政開設之九如通訊行申辦，此時，洪賢賓自無可能因積欠過多電信費用未繳，而有由被告或鄧其政保管SIM卡必要。⑶佐以附表編號7所示門號，自門號開通後，同年6月至9月均有帳單欠費紀錄，顯然係在使用中之情況，而與其餘附表編號1至6、附表編號8之門號申辦後，亦有使用未曾繳費之欠款模式相同，有台灣大哥大公司函及所附雙向通聯資料查詢、遠傳電信公司函及所附電信費帳單暨通話明細、威寶電信公司函及所附電信帳單暨通話明細等在卷足憑（見偵一卷第20、
23、27-78、88-115頁、原審卷第64-75、80-82、96-100、102-103頁）。足認洪賢賓確實有交付申辦之附表所示門號予被告甚明。故被告於原審及於本院辯稱：除附表編號7門號SIM卡曾留在九如通訊行外，其他附表編號1至6、8之門號SI
M卡都是洪賢賓自己持有亂打云云，自無可採。綜上，顯見被告與鄧其政確係以「辦門號手機換現金」之廣告招攬客戶，於客戶申辦取得門號後，即交予現金，而取得該等門號SI
M卡及門號搭配之電子產品，並進而任意使用門號之通話服務，並變賣搭配之電子產品為其經營模式。
(五)被告有不法所有之意圖及詐欺犯意：按申辦門號之人頭洪賢賓於申辦門號之時，經濟已陷於窘迫，缺錢花用，乃透過報紙廣告與被告聯繫，欲以辦門號換現金之方式取得款項，惟其實際上並無使用行動電話門號之需要，亦無資力可按期繳納各該行動電話門號電信費用之意願及能力等情，業據證人洪賢賓於警詢、偵查供述屬實。被告以鄧其政所刊登「辦門號換現金」等廣告內容吸引洪賢賓與之聯繫，再以每支門號1000元之價額收購門號SIM卡及搭配電子產品，並於短期內帶同申辦多支門號，是其就該等門號之名義申請人即洪賢賓之經濟困頓，旨在取得渠所交付之每支門號1千元之款項，而無繳納通話費之真意，自是知悉。
又被告無任何代為繳費行為，顯無代為繳納之意思，事後並任由該等門號持續積欠通話費用，則顯見被告係利用缺錢、無資力之洪賢賓申辦門號，使電信公司誤信洪賢賓有要依約繳納通話費而交付SIM卡及電子產品，迨被告取得SIM卡及電子產品後，即將電子產品變賣獲利，並任意使用門號之通話服務，被告確有為自己不法所有之意圖及詐欺之犯意甚明。故被告於本院準備程序時稱：是按照電信公司的方案申辦云云，自無可採。
(六)綜上所述，被告上開辯解，不足採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告邵有成、鄧其政行為後，刑法第339條第1項、第2項業於103年6月18日修正公布，並自同年6月20日施行，修正前該條法定刑係：「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」。修正後刑法第339條第1項法定刑則修正為：「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。比較行為時法與裁判時法之結果，修正後之規定顯較不利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項、第2項規定處斷。
(二)罪名、罪數及共犯：
1.罪名⑴按行動電話服務須以SIM卡為使用介面，因此電信公司於出
租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉於消費者（最高法院97年度臺上字第1952號判決意旨參照），則行動電話SIM卡，具有上述通訊使用之價值，自屬刑法詐欺取財罪之犯罪客體，另被告所同時申辦之手機，為有交易價值之動產，自亦屬刑法詐欺取財罪之犯罪客體。再按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度臺上第3534號判決要旨參照），則附表所示門號開通後電信公司提供之行動電話通訊服務，自屬財物以外之財產上不法利益無訛。
⑵核被告所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，及同法條第2項之詐欺得利罪。
2.共犯被告與原審同案被告鄧其政、及洪賢賓間就事實欄一(一)之附表編號1至7部分所示各犯行；又與洪賢賓間就事實欄一(二)之附表編號8所示犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。
3.罪數⑴被告就事實一(一)、(二)所示附表編號1至8所為，各係以一
行為，觸犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同條第2項之詐欺得利罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從一重之詐欺取財罪處斷。
⑵被告就附表編號7所示之2門號部分，係於同一時間、地點，
向告訴人亞太電信公司同時申請2個門號，前開2行為既於同時同地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯之包括之一罪。
⑶被告所犯如附表編號1-8所示8罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
(三)刑之加重事由：被告前因偽造文書、詐欺等罪經本院以98年度上訴字第1554號判決各處有期徒刑3月、3月、3月確定，又因偽造文書罪經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第6799號判決各處有期徒刑3月、3月確定，嗣經臺灣高雄地方法院以99年度聲字第737號裁定應執行有期徒刑10月確定，而於100年6月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告受有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、本院駁回上訴之理由：
1.原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項、修正前刑法第339條第1項、第2項、刑法第28條、第55條、第47條第
1項、第51條第5款、第41條第1項、第8項，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告正值年輕力盛，竟因貪圖一己私利，以上開「辦手機換現金」之手法為上開犯行，藉此牟利並使附表所示電信公司受有損害，行為實非足取，自應受相當之刑事非難，暨其犯罪之動機、目的、手段，附表電信公司所受之損害金額、及否認犯行之態度等一切情狀，就附表編號1-6、8所示部分各量處有期徒刑4月、編號7部分量處有期徒刑5月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月，且就宣告刑及執行刑均諭知易科罰金之折算標準，經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適。
2.被告上訴意旨以：伊是幫鄧其政跑路之人，辦理一支手機鄧其政才給300元，結果伊反而被判最重，而指摘原判決量刑過重云云。然查：⑴被告與鄧其政利潤之分配係2人先將開銷扣掉後再予分配情事，業據被告於偵查中陳稱：「（有無抽佣?）我先預估贈品的價格再扣掉支出及欲繳的通話費後，與鄧其政對拆」等語（見他一卷第77頁反面），核與原審同案被告鄧其政於偵查中陳稱：「（邵有成帶人辦門號的佣金是你給他的?）…扣掉開銷後，把利潤分配給他」等語（見偵二卷第43頁）大致相合，是被告上訴意旨所述辦一支手機鄧其政才給300元云云，不僅與其於偵查中所述不合，亦與鄧其政所述，自不足採。⑵被告本案所犯係8罪，與鄧其政所犯7罪，罪數有異，自難以其所定應執刑行為有期徒刑1年2月，較鄧其政應執行刑為有期徒刑1年為重，即認原審量刑過重。⑶再被告前曾經營通訊行，偽造他人名義申請電信公司門號，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，有該聲請簡易判決處刑書在卷可按（見警二卷第11-13頁），嗣其因偽造文書、詐欺等5罪，各經判處有期徒刑3月，並定應執行刑為有期徒刑10月，已如前述，其於5年內再犯本件之罪，原審定附表各編號所示之罪之刑度為有期徒刑4月（7罪）、5月（1罪），並定應執行刑為有期徒刑1年2月，尚難謂有過重情事。是綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國104年11月12日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年11月12日
書記官陳昱光附表：
┌─┬───┬──────┬──────────┬─────┬────┬───┬─────┐│編│電信公│時間│地點│電話門號│電子產品│原起訴│積欠之通話││號│司名稱│││││書附表│費用（新臺││││││││編號│幣）│├─┼───┼──────┼──────────┼─────┼────┼───┼─────┤│1│遠傳電│101年5月23日│高雄市○○區○○○路│0000000000│平板電腦│1│5441元│││信公司││196號（林森門市）││1台││││││││││││├─┼───┼──────┼──────────┼─────┼────┼───┼─────┤│2│遠傳電│101年5月24日│高雄市○○區○○○路│0000000000│筆記型電│2│4765元│││信公司││106號（鳳山武慶服務││腦1台│││││││中心）│││││├─┼───┼──────┼──────────┼─────┼────┼───┼─────┤│3│遠傳電│101年5月26日│高雄市○○區○○○路│0000000000│行動電話│3│2334元│││信公司││168號（前金中華特約││1支│││││││服務中心）│││││├─┼───┼──────┼──────────┼─────┼────┼───┼─────┤│4│遠傳電│101年6月18日│高雄市○○區○○○路│0000000000│行動電話│4│8802元│││信公司││106號（鳳山武慶服務││1支│││││││中心）│││││├─┼───┼──────┼──────────┼─────┼────┼───┼─────┤│5│威寶電│101年5月22日│高雄市○○區○○○路│0000000000│行動電話│8│2746元│││信公司││415號（高雄五甲特約││1支│││││││服務中心）│││││├─┼───┼──────┼──────────┼─────┼────┼───┼─────┤│6│威寶電│101年5月23日│高雄市○○區○○○路│0000000000│行動電話│9│2556元│││信公司││415號（高雄五甲特約││1支│││││││服務中心）│││││├─┼───┼──────┼──────────┼─────┼────┼───┼─────┤│7│亞太電│101年5月22日│高雄市○○區○○○路│0000000000│行動電話│10│1576元│││信公司││960號（高雄九如一加││1支│││││││盟服務中心，即鄧其政│││││││││開設之九如通訊行）├─────┼────┼───┼─────┤│││││0000000000│行動電話│11│1576元│││││││1支││││││││││││├─┼───┼──────┼──────────┼─────┼────┼───┼─────┤│8│台灣大│101年6月23日│屏東縣屏東市○○路│0000000000│行動電話│7│4304元│││哥大公││458號（宏成通訊行）││1支│││││司│││││││└─┴───┴──────┴──────────┴─────┴────┴───┴─────┘（民國103年6月18日）修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。