裁判字號：臺灣新北地方法院105年審易字第2142號刑事判決
裁判日期：民國105年08月26日
裁判案由：竊盜
臺灣新北地方法院刑事判決105年度審易字第2142號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告柳富元上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1429
1號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文柳富元犯攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣拾陸萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、柳富元㈠前於民國99年間，因偽造文書案件，經本院於100年7月18日以100年度訴字第1149號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；㈡復於99年間，因施用第一級毒品案件，經本院於100年8月25日以100年度訴字第1186號判決判處有期徒刑11月確定；㈢又於99年間，因竊盜案件，經本院於100年12月9日以100年度易字第1904號判決判處有期徒期9月確定；上開㈠至㈢所示之刑，再經本院以101年度聲字第1042號裁定定應執行有期徒刑2年確定，甫於102年12月22日執行完畢（另接續執行拘役30日，於
103年1月21日始出監）。詎猶不知悔改，於105年4月26日15時30分許，行經 鄧美麗 位於新北市○○區○○路0段00
0巷0弄0號之住處時，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，趁無人注意之際，自該處以木板遮掩之冷氣窗口以徒手方式將該木板推開，再攀爬踰越該冷氣窗口安全設備而侵入其內（所涉侵入住宅罪嫌部分未據告訴），復以自該處所取得客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅而足供為兇器使用之菜刀1把（未扣案），撬開該住宅內上鎖之抽屜，竊取如附表一、二所示之物，得手後旋即離去。嗣鄧美麗發現財物遭竊後報警處理，經警調閱監視錄影畫面，而循線查悉上情。
二、案經鄧美麗訴由新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告柳富元所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第
1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與告訴人鄧美麗於警詢及本院準備程序時指訴之情節相符，復有新北市政府警察局永和分局搜索扣筆錄、扣押物品目錄表、告訴人於105年8月10日準備程序時所庭呈之遭竊金飾明細各1份、監視錄影畫面翻拍照片6張、被告行竊時所著衣物及贓物照片共3張附卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地所為之前揭犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言；所謂「牆垣」，係指圍繞房屋或其庭院土地上之圍牆；所謂「其他安全設備」，係指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備；又刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院79年度台上字第5253號判例、90年度台上字第1261號判決、臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第12號審查意見及研討結果可資參照意旨參照）。再按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年度台上字第3945號判例意旨參照）。經查，被告自承於事實欄一所載之時、地，係以踰越冷氣窗口之方式侵入告訴人住宅行竊財物，使安全設備即以木板遮掩之冷氣窗口失去防閑效用；被告亦於本院準備程序時自承係以現場取得之菜刀作為犯案工具，而該物屬金屬製品，質地堅硬，得用以撬開上鎖之抽屜，如持以攻擊，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，性質上自屬兇器無疑，且該兇器雖非屬被告所有，而係在現場所拾得，然既於行竊之際有持該之作為工具，而有使人受傷害之危險，自仍屬「攜帶兇器」之範疇無訛。
（二）核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1、2、3款之攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。公訴意旨於起訴書所犯法條欄漏未引述刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪，惟起訴之基本社會事實相同，被告復於本院準備程序時坦承前開踰越安全設備竊盜之行為，本院並於審理中告知被告前揭罪名及相關權利，足使被告有實質答辯之機會，且此部分亦經公訴檢察官當庭更正被告係涉犯同法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊盜罪（見本院105年8月10日準備程序筆錄第2頁），自應予補充，併此敘明。又被告竊取如附表一、二所示之物，係以一加重竊盜行為同時侵害告訴人鄧美麗及被害人 虞志偉 、 虞雅婷 、 虞奕傑 之財產法益，為同種想像競合犯，應從一加重竊盜罪處斷。被告竊取如附表一、二所示之物，係基於單一行為決意，於密接之時間內，在同一地點接續所為，侵害之法益同一，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，為「接續犯」，應僅論以一罪。而檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，檢察官雖未就被告於如附表一編號14及15部分起訴，惟此部分與前開經認定有罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，公訴檢察官亦已當庭擴張此部分犯罪事實（見同上筆錄第4頁），本院自得併予審究，附此說明。再查被告前有如事實欄一所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）爰審酌被告正值壯年，卻不思循正途牟取所需，任意侵入他人住宅竊盜，侵害告訴人財產法益，又住宅為具有隱私性之場所，被告侵入他人住宅行竊，嚴重影響社會秩序及一般人民生活安定之信賴，所生危害非微，實應受相當程度之刑事非難，惟念及被告犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、手段、竊得財物之價值、告訴人所受損失之程度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。
四、有關沒收之部分：
（一）按刑法第2條第2項之規定業於104年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律。而依修正後刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」參諸本條之立法理由：「本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第1項，理由分述如下:㈠第1項係合併現行條文第38條第1項第3款後段及第3項對屬於犯罪行為人犯罪所得之沒收。㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收...」等語；又按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照）。揆諸前揭立法意旨及說明，可知修正後刑法第38條之1第1項關於犯罪所得沒收之修正，係合併修正前之刑法第38條第1項第3款後段及第3項之規定，並由職權沒收修正為相對義務沒收，亦即不論修正前或修正後之規定，均限於「屬於犯罪行為人」之犯罪所得，始得予以沒收。而修正後之新法並未就「屬於犯罪行為人者」所指何意於立法理由中為特別之說明，惟仍可參諸本條立法意旨，而認「屬於犯罪行為人者」乃指無他人對於該物得主張法律上之權利者而言，倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件（最高法院86年度台非字235號判決、85年度台非字第
313號判決、40年度台非字第5號判決、96年度台上字第5390號判決意旨參照），蓋若於他人對於該物得主張法律上之權利者，自無被告會因犯罪而坐享犯罪所得之情形，即與立法者所欲避免之情形有別。是原則上犯罪所得以屬於犯罪行為人者為限，始得沒收，被告之犯罪所得，非必屬於被告所有，而祇有業由被告取得所有權者，方須沒收，是為原則。例如：竊盜罪被告自被害人竊得之物，雖係其犯罪所得，但所有權並未因此移轉為被告所有，依法不能沒收。關於此部分，新法第38條之1第1項規定亦同。
故被告犯罪所得財產中，未因犯罪而移轉於被告，仍屬被害人所有之財產，本不屬沒收範圍（參閱司法院刑事廳廳長 蔡彩貞 ，「我國刑事沒收特別程序之建制與淺析」，刊載於司法周刊105年7月1日第1805期「司法文選別冊」第7至8頁）。
（二）查被告所竊得如附表一所示之物，雖均屬被告因犯罪所得之物，但所有權並未因此移轉為被告所有，告訴人及被害人仍保有該等物品之所有權而得對之主張法律上之權利，自不得予以宣告沒收。而被告於本院準備程序時自承所竊得如附表一編號1至12所示之物，均用以抵銷積欠錢莊業者之債務，折償新臺幣16萬元（見本院105年7月13日準備程序筆錄第4頁、同年8月10日準備程序筆錄第4頁），此即屬刑法第38條之1第4項所指犯罪所得變得之財產上利益，雖該筆款項未經查扣，但既屬被告所有，自應依裁判時法律即現行刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）至被告所竊得如附表二所示之物，既經警查獲並扣案，且確為告訴人所有，自應依刑事訴訟法第318條第1項規定發還予告訴人，不得遽予沒收，附此敘明。末以，被告持以為本件竊盜犯行所用之菜刀1把，並未扣案，且被告於本院準備程序時復供稱該物品非其所有，而係現場取得之物（見本院105年7月13日準備程序筆錄第3頁、同年8月10日準備程序筆錄第5頁），亦非屬違禁物或本院應義務沒收之物，故核與修正後刑法第38條第2項所定沒收之要件不符，本院爰不併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官黃冠運到庭執行公訴。
中華民國105年8月26日
刑事第二十五庭法官王唯怡上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官曹秋冬中華民國105年8月26日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────────────────┐│編號│所竊得之物品名稱及數量│├──┼────────────────────────┤│1│男性手鍊1條│├──┼────────────────────────┤│2│四方型戒指1只│├──┼────────────────────────┤│3│四方型福字戒指1只│├──┼────────────────────────┤│4│葡萄樣式戒指1只│├──┼────────────────────────┤│5│耳環1對│├──┼────────────────────────┤│6│小豬生肖樣式鎖片1個│├──┼────────────────────────┤│7│滿月鎖片1個│├──┼────────────────────────┤│8│滿月手鍊1條│├──┼────────────────────────┤│9│滿月戒指3只│├──┼────────────────────────┤│10│戒指5只│├──┼────────────────────────┤│11│現金新臺幣7萬元│├──┼────────────────────────┤│12│美金273元│├──┼────────────────────────┤│13│鄧美麗、虞志偉、虞雅婷、 虞亦傑 4人所有之護照各1│││本│├──┼────────────────────────┤│14│鄧美麗、虞志偉、虞雅婷、虞亦傑4人所有之簽證各1│││本│├──┼────────────────────────┤│15│鑰匙1串│└──┴────────────────────────┘附表二：
┌──┬────────────────────────┐│編號│應發還之物品名稱及數量│├──┼────────────────────────┤│1│金項鍊3條（如扣押物品目錄表編號11至13所示之物）│├──┼────────────────────────┤│2│金手鍊2條（如扣押物品目錄表編號14、15所示之物）│├──┼────────────────────────┤│3│金戒指5只（如扣押物品目錄表編號16至20所示之物）│├──┼────────────────────────┤│4│金手鐲2只（如扣押物品目錄表編號21、22所示之物）│├──┼────────────────────────┤│5│金飾袋2個（如扣押物品目錄表編號23、24所示之物）│├──┼────────────────────────┤│6│現金新臺幣7萬元│├──┼────────────────────────┤│7│美金27元│└──┴────────────────────────┘