裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第3368號刑事判決
裁判日期：民國96年12月21日
裁判案由：貪污等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第3368號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人王嘉斌律師
賴玉梅律師周福珊律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第15128號），本院判決如下：
主文丙○○依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。
事實
一、丙○○於民國91年間擔任臺北縣樹林市樂山里里長，負責辦理樂山里辦公室行政及由主管機關交辦、授權執行之業務，為服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員。緣臺北縣樹林市公所（下稱樹林市公所）於91年度總預算「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」（實施期間自91年1月1日起至91年12月31日止）內，編列「里鄰長 文康 活動及民主生活教育研習費」預算費用，共新臺幣（下同）30
0萬元，嗣經臺北縣樹林市市民代表會審查通過，樹林市公所遂訂於91年12月23日至27日辦理全市里、鄰長2天1夜高雄市研習活動，樂山里排定為第4梯次（91年12月26日至27日），參加對象為鄰、里長，並由各里里長通知符合參加資格之各鄰長，並於各梯次出發當日核對參加人員身分。丙○○明知上開預算對象限於里、鄰長，不包含里、鄰長之其他眷屬或里民，而樹林市公所於91年12月11日亦函文規定，研習活動限里、鄰長本人參加，嚴禁攜眷或由他人頂替，其竟基於圖利私人不法利益之犯意，利用配合樹林市公所辦理該活動，並主管審核參加人員身分之職權機會，同意誤以為只需經里長同意即可參加之不具鄰長身分之己○○、魏 李茉莉 、 邱文雄 、甲○○、丁○○、 陳朝賢 、乙○○等人（以下簡稱己○○等7人）於活動當日蒙混上車，使市公所承辦人員陷於錯誤，誤以為己○○等7人具有參加活動之資格，而提供旅遊、食宿、活動等服務，足生損害於樹林市公所，並因而圖利不具鄰長身分之己○○等7人獲得旅遊、食宿、活動之不法利益（每人2,834元，共計19,838元）。嗣樹林市公所發現有非鄰長身分之人參加上開活動，乃於92年2月26日發函請各里辦公處填載是否有攜眷或他人頂替情事之調查表，並要求於92年3月10日前將人數函報樹林市公所，丙○○明知有非鄰長身分之人參與上開研習活動，竟基於行使登載不實公文書之犯意，於調查表中虛偽勾選「本里參與本項活動人員，均為里、鄰長本人親自參加無訛，並無攜眷或他人頂替之情事」，且指示不知情之戊○○，依據上開調查表製作上揭研習活動並無攜眷或他人頂替等內容不實之樹林市樂山里辦公處92年3月10日92北縣樹樂山字第9號函公文書，足以生損害於樹林市公所追繳活動費用之正確性。
二、案經法務部調查局台北縣調查站移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人己○○、 魏李茉莉 、邱文雄、陳朝賢、乙○○、 王敏庭 、戊○○於調查局詢問中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開調查局詢問筆錄內容，於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依前開規定，上開證人等於調查局詢問中之證言應具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查公訴人雖以證人甲○○、丁○○於調查局詢問中之證詞為證據，然查，上開證人於本院中證述如何經由被告同意參加系爭研習活動等證詞，核與其等於調查局詢問中所陳情節並無前後證述不符之情形存在，是其等調查局詢問中之證詞已不具必要性，應認渠等調查局詢問中之證詞不具有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、上揭事實，業據被告丙○○於本院審理中坦承不諱，經核與證人己○○於調查局詢問中、證人魏李茉莉、邱文雄、陳朝賢、乙○○、王敏庭、戊○○於調查局詢問及偵查中、證人甲○○、丁○○於偵查及本院審理中證述之情節均相符，並有樹林市91年度里鄰長研習暨文康活動參加人員名冊、樹林市91年度總預算「歲初計畫說明提要與各項費用明細表」、樹林市公所91年12越11日北縣樹民字第0910040500號函、樹林市公所民政課92年3月20日北縣樹民字第0920005460號函、樹林市公所民政課92年4月2日簽呈、台北縣樹林市樂山里辦公處92年3月10日92北縣樹樂山字第9號函暨調查表、樹林市公所96年9月10日北縣樹民字第0960029126號函各1份在卷可稽，被告上開自白與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
（一）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，換算為新臺幣，僅為新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之。而刑法第339條之詐欺得利罰金刑規定為「處1,000元以下罰金」，依修正前刑法第33條第5款及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定計算，修正前刑法第339條之罰金刑最高為銀元1萬元即新臺幣3萬元，最低為銀元1元即新臺幣3元；修正後罰金刑則為最高新臺幣3萬元，最低為新臺幣1千元，顯較為不利，以修正前之規定對被告較為有利。
（二）關於褫奪公權之規定，修正前刑法第37條第2項規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，修正後同條項則規定：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，經比較修法前後結果，修正後之刑法第37條第2項，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6月提高為
1年，似以修正後之規定較有利於被告，惟再觀之褫奪公權之起算期間，依修正前刑法第37條第5項規定：「所宣告褫奪公權之期間係自主刑執行完畢或赦免之日起算」，而修正後刑法第37條第5項增訂但書規定「宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之」，且修正後刑法第74條第5項復增訂「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告」，是以倘若對本案被告宣告緩刑，則依前揭舊法規定於緩刑期內主刑既無從執行，則褫奪公權之從刑自即無從起算，而依新法規定，宣告褫奪公權者，雖同時宣告緩刑，仍需執行褫奪公權，故適用被告行為時之舊刑法規定，係有利於被告。
（三）修正前刑法第55條牽連犯之規定業經刪除，惟本件被告所犯對於主管事務直接圖利罪及行使登載不實公文書罪間間有方法、目的之牽連關係，倘依修正前之規定則得論以一重罪，然依修正後刑法規定分論併罰之結果，將對被告產生不利之法律效果，是比較新舊法結果，以修正前刑法第55條牽連犯之規定較有利於被告。
（四）綜此，依整體比較之結果，依刑法第2條第1項前段之規定，應一體適用行為時之修前刑法規定處斷。
（五）修正前刑法第59條係規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」。修正後同條文「犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，修正目的為使法院於裁判時審酌犯罪之情狀時具有客觀妥當性，乃以可憫恕之情狀較為明顯為條件，特加「顯」字，並將適用條件予以增列明文化，用期公允，然對被告言之，並無有利或不利之區別，不屬刑罰法律之變更，自毋庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時之刑法第59條規定。
三、論罪科刑：
（一）被告丙○○於行為時，為樹林市樂山里里長，雖刑法第10條第2項關於公務員之定義，於本次修法時已由「依法令從事於公務之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，惟無論修法前、後，被告行為時之里長身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，而貪污治罪條例第2條雖亦於95年5月30日由「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」之規定，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，然此僅係配合本次刑法公務員定義修正所為之文字變動，自無新舊法比較之適用，亦無礙於本案被告有貪污治罪條例之適用。
（二）核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利罪，及刑法第339條第2項之詐欺得利罪、第216條、第213條之行使登載不實公文書罪。起訴書漏未論被告亦涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，容有違誤，應予更正。又被告偽造不實公文書後，進而行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。另查己○○等7人係因誤認若經被告同意即可參加系爭研習活動，故難認其等有為自己圖得財產上之不法利益之主觀上意圖，自與本案被告無共同詐欺之可言，併此敘明。又按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，無此身分者若僅單純為有此身分者圖利之對象，則該無此身分者與有此身分者間，具對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯，最高法院94年度臺上字第6008號判決要旨可資參照，查己○○等7人雖與被告有行為之合致，惟渠等係出於自享免費旅遊之目的，係單純受圖利之對象，自難認與被告就違反貪污治罪條例之罪成立共同正犯。另被告利用不知情之戊○○行使登載不實公文書，為間接正犯。被告以一行為，同時涉犯對於主管事務直接圖利罪及詐欺得利罪，為想像競合，應論以一重罪之對於主管事務直接圖利罪；被告所犯對於主管事務直接圖利罪及行使不實登載公文書罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之對於主管事務直接圖利罪處斷。被告因犯罪所圖得其他私人不法利益，因而獲得之利益共計19,838元，係在5萬元以下，且情節顯屬輕微，依同條例第12條第1項規定，減輕其刑。另酌以被告雖身為里長，但不諳法令，見系爭活動仍有缺額，基於服務鄰里之動機，使不具參加資格之里民參加該活動，雖有不當之處，惟並非圖謀獲取自身利益，且所圖他人利益非鉅，本院認依被告行為時之情狀，倘因此科以重刑，實顯情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。
（三）爰審酌被告有贓物、違反公職人員選舉罷免法等前科紀錄（未構成累犯），有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告擔任里長職務，明知非具鄰長身分者不得參與系爭活動，竟對權責認知混淆，利用其主管事務之機會，圖利其他私人不法利益，惟兼酌其所得不法利益非鉅，情節尚輕，及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權1年。
五、按貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知，最高法院69年臺上字第820號判例及91年臺上字第2336號判決可資參照。查被告係圖利里民己○○等7人免予繳納參與環保義工活動費用之不法利益，並未取得財物，自不應另為沒收、追繳之宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第12條第1項、第17條、第19條，刑法第
2條第1項前段、第55條、第213條、第216條、第339條第2項、第59條、修正前刑法第55條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官孫治平到庭執行職務。
中華民國96年12月21日
台灣板橋地方法院刑事第十三庭
審判長法官李麗珠
法官許映鈞法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官謝怡貞中華民國96年12月21日附錄本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。