臺灣高等法院89年度上訴字第1032號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1032號刑事判決

裁判日期：民國89年03月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一０三二號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易字第七七號，中華民國八十九年二月九日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一０八九０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣台北地方法院。
理由
一、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第三百六十九條第一項定有明文。
二、本件原審法院以：訊據被告甲○○固坦承其因開卡車之故，約二、三日即須吸食安非他命一次，於前案出獄後，又去找上手，雖經查獲、自首及短暫觀察、勒戒，都還是有斷續施用安非他命，直至八十八年四月十六日採尿前二、三日為止等情不諱；惟查，被告基於概括之犯意，自八十七年一月間起至同年三月間止連續施用第二級毒品安非他命，期間於八十七年一月二十五日為警查獲，移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第四七九三號提起公訴（自八十七年一月間起非法吸用安非他命至八十七年一月二十五日為警查獲止），其並於八十七年二月二十六日向警方自白施用安非他命，而移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦，然其因前案違反麻醉藥品管理條例等案件為本院於八十六年十一月二十七日判處有期徒刑八月確定，乃於八十七年三月十七日入監執行，同年十月九日執行完畢出監後，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官即就其上開施用毒品安非他命部分，於八十七年十二月三日以八十七年度偵字第二三六一九號向原審法院聲請裁定其送勒戒處所觀察、勒戒，原審法院於八十七年十二月八日以八十七年度毒聲字第一六三三號裁定其應送勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十八年三月十六日以八十七年度偵字第二三六一九號為不起訴處分及臺灣板橋地方法院於八十八年四月二十七日以八十八年度簡字第一０六號為免刑判決確定在案，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、原審法院八十七年度毒聲字第一六三三號刑事裁定、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第二三六一九號不起訴處分書及臺灣板橋地方法院八十八年度簡字第一０六號刑事判決各一件附卷可稽，而被告自八十七年一月二十五日為警查獲時起至八十八年四月十六日採尿前二、三日為止之期間內，雖曾入監服刑及執行觀察、勒戒，復施用第二級毒品安非他命，足見其無戒斷毒品之決心，其反覆施用第二級毒品安非他命，顯係出於概括犯意而為之，為連續犯之裁判上一罪，從而本件被告被訴之犯行，為前開臺灣板橋地方法院八十八年度簡字第一０六號之確定判決既判力所及，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決云云。
三、惟經查，本件被告前經依法裁定觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，而經檢察官處分不起訴或經法院判決免刑之施用第二級毐品安非他命犯罪行為之時間係於八十七年一月間至八十七年三月間，而被告本件起訴之施用第二級毐品安非他命犯罪行為之時間係於八十八年三月間處分不起訴確定後，至八十八年四月十六日採尿之前四日內止，足見被告本次施用第二級毐品安非他命之犯罪時間，與前次經裁定觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向而經處分不起訴或經判決免刑之施用第二級毐品安非他命之犯罪時間，已相隔長達一年；況被告前次施用第二級毐品安非他命犯罪後，被告曾經裁定觀察、勒戒後，業經認定為無繼續施用毒品之傾向，斯時被告應無繼續施用毐品之犯意，益證被告前次施用第二級毐品安非他命與本次施用第二級毐品安非他命二次犯罪行為間，並非基於概括犯意而為，乏此概括犯意，則本次施用第二級毐品安非他命犯行與前次施用第二級毐品安非他命犯行間即無連續犯裁判上一罪之適用，本次施用第二級毐品安非他命犯行自非前次施用第二級毐品安非他命犯行所為免刑確定判決之既判力所及。原審未予詳查，誤認本次施用第二級毐品安非他命犯行與前次施用第二級毐品安非他命犯行，係基於概括之犯意而為，並進而認本次施用第二級毐品安非他命犯行為前次施用第二級毐品安非他命犯行所為之免刑確定判決之既判力所及，而諭知被告免訴之判決，顯有未洽；檢察官上訴意旨，以此指摘原判決不當，求予撤銷，為有理由，而本件原判決係諭知免訴不當，自應由本院將原判決撤銷，並發回原審法院更為妥適之判決。
四、本件係對於原審諭知免訴之判決上訴，本院認上訴有理由而發回該案件，爰不經言詞辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十八日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官戴章甫
法官黃金富法官林銓正右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳美貞中華民國八十九年三月三十一日