裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第398號刑事判決
裁判日期：民國89年03月28日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第三九八號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人方正彬右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度易字第二九四九號，中華民國八十八年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一六六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處拘役參拾日。
事實
一、乙○○於民國八十四年七月間因與 杜彩菊 在台北市○○○路○○○巷○○○號開設「迷你鴿卡拉ＯＫ」，而向甲○○商借得酒杯、碗、盤數拾套、二十九吋彩色電視機四台、擴大器乙座、音響乙組、光碟機乙台、光碟片一五０片、錄音機乙台、伴唱帶五０捲等物品，放置於「迷你鴿卡拉ＯＫ」店內供營業使用；詎料乙○○竟意圖為自己不法之所有，於八十六年九月間將向甲○○借得而持有之前揭物品予以侵占入己，並將上開物品連同「迷你鴿卡拉ＯＫ」店之經營權，一併以新台幣三十萬元之代價轉讓與 宋秀蘭 ，甲○○事後得知其事，曾多次向乙○○索討及要求解決，均未獲置理。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○對其曾自告訴人甲○○處取得上開音響等物品，供經營「迷你鴿卡拉ＯＫ」店時使用，嗣後並將該等器材連同該店之經營權一併轉讓與宋秀蘭等事實，固均坦承不諱，惟否認有侵占犯行，辯稱該等物品是甲○○贈與，並非借用，其並無侵占犯行等語；惟查：（一）前開事實業迭據告訴人甲○○指訴綦詳，且證人 劉學偉 、杜彩菊、 鄭嘉會 於偵查中亦一致證稱該等物品係告訴人借予被告使用（偵查卷第十一頁反面、第十七頁反面、第二十三頁反面），被告所舉之證人 寇榮飛 於原審中亦證稱該等物品係其前往搬運，東西是陳先生（即告訴人）所有等語（原審卷第二十四頁），又被告另經營「奧莉薇卡拉ＯＫ」店後，告訴人曾偕同友人 鄭嘉惠 前往向被告索討前開物品，被告表示該陣子很忙，等有空時自然會處理該事等情，亦據證人鄭嘉惠供證在卷（偵查卷第十八頁），證人宋秀蘭亦證稱其係於八十六年九月間，以三十萬元向被告頂讓「迷你鴿卡拉ＯＫ」店
及店內之音響等生財設備等情無訛（原審卷第四十七頁正、反面），核與告訴人指訴之情節相互吻合，已堪信告訴人之指訴確與事實相符；（二）被告雖辯稱該等物品係告訴人贈與云云，並於原審中舉證人寇榮飛、 鄭嘉民 、宋秀蘭為證；然查證人寇榮飛已證稱其對於上開物品是借還是送並不清楚（原審卷第二十四頁，原判決理由三中將證人鄭嘉民之證言誤為寇榮飛之證言），則其證言顯然已不足資為有利於被告之論據；證人宋秀蘭雖證稱告訴人應該知道其頂讓「迷你鴿卡拉ＯＫ」店，然而其證稱被告應該知道其頂讓該店之依據，僅係曾在「迷你鴿卡拉ＯＫ」店及被告其他之店內曾見過告訴人而已（原審卷第四十七頁反面），並非根據告訴人亦曾就頂讓之事參與協議等事實而來，則證人宋秀蘭之上開證言顯然僅為其個人之推斷臆測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條規定並無證據能力；至於證人鄭嘉民雖曾證稱：八十四年十二月前後，被告及杜彩菊在討論拆夥時，告訴人曾表示「如果老姐（指被告）你做，我就將音響留下讓你全權處理，如果杜彩菊做的話，我就要拿三十萬元，或者帶走」等語（原審卷第二十四頁反面），然而告訴人已否認曾表示由被告全權處理，且依鄭嘉民之證言內容以觀，告訴人當時表示之意思，亦僅係被告與杜彩菊拆夥後，如「迷你鴿卡拉ＯＫ」店仍由被告繼續經營，其仍將前開物品交由被告繼續經營該店使用而已，並不能執此作為告訴人已將該等物品贈與被告之證明，故鄭嘉民之證言自亦不足資為有利於被告之論據；（三）又告訴人將前開物品借予被告使用期間雖未索還，然而告訴人既係將前開物品借予被告經營「迷你鴿卡拉ＯＫ」店使用，則在被告經營期間，告訴人又別無需用該等物品之情形，未予索還自屬當然；至於告訴人知悉該等物品業經被告頂讓他人後，雖未立即採取法律行動，而係至八十八年六月二日始寄發存證信函，並於同年七月十九日提出告訴，惟告訴人知悉後曾向被告索還前開物品，已如前述，且告訴人已陳稱被告原先向其表示「奧莉薇卡拉ＯＫ」店及內湖店亦將頂讓他人，以後再一併處理等語，鄭嘉民亦曾向其表示「老姐（即被告）」會給其一個交代，其也沒有辦法，事後因被告始終不予置理才提出告訴等語，按告訴人既能將前開物品長期借予被告使用，足見原先交情密切，則其於知悉前開物品遭侵占後，未立即追究刑責，迨見被告始終無解決誠意後始提出訴追，衡諸常情亦無不合；綜上所述，本案事證明確，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，被告之犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之罪；原審未予詳究，遽為被告無罪之判決，自非允洽，檢察官提起上訴，執以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知；爰審酌被告因貪圖小利而觸犯刑章，犯後又無悔意，迄今亦未與告訴人和解，及其侵占物品之數量、價值，被告之素行尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十五條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十八日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官劉靜嫻
法官王炳梁法官宋祺右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭淑卿中華民國八十九年三月二十九日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十五條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。