裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第445號刑事判決
裁判日期：民國89年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四四五號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八度訴字第一四四七號，中華民國八十八年十二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一六二八六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於意圖營利之概括犯意，自民國（下同）八十八年
五、六月間起，在台北縣永和市○○街○巷○號四樓其住處，以每包新臺幣（下同）一千元之價格，連續二次販賣第二級毒品安非他命予 陳廣喜 施用。嗣於八十八年七月三日十八時三十分許，在上址為警當場查獲，並扣得安非他命一大包（淨重五三．六九公克）、分裝袋八十八個。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定 有明 文。又按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、訊之被告乙○○堅決否認有販賣第二級毒品安非他命予陳廣喜吸用之情事，並辯稱：其所吸用之安非他命係購自陳廣喜，其經警查獲後供出毒品來源自陳廣喜，警員方通知陳廣喜到刑事組瞭解，其若確有販賣安非他命予陳廣喜，其為保護自己，斷不會向警方供出陳廣喜等語，其另辯稱：扣案之安非他命一大包、分裝袋八十八個亦非其所有等語。
四、本件公訴人認被告乙○○涉有前揭販賣第二級毒品安非他命犯行，無非以證人陳廣喜於警訊時之證述，及經警方查獲有安非他命一大包（淨重五三．六九公克）、分裝袋八十八個扣案可佐，為其主要論據。
五、經查：證人陳廣喜於警訊時雖指稱其係向被告購買安非他命吸食云云，惟陳廣喜經警通知至警局接受偵訊，乃如同被告所辯：係因被告於警訊時指稱扣案之安非他命及分裝袋可能是陳廣喜所有，並指出其係以0000－000000號行動電話與陳廣喜連絡之故，是於陳廣喜接受警訊之初，警方即訊問陳廣喜：「據該乙○○供稱在其住處及同巷六號所查獲之安非他命吸食器係其本人所有外，餘所查獲之安非他命二包（淨重五五．五七公克）、安非他命分裝袋八十八個係你所有，是否屬實？」，有渠二人之警訊筆錄附卷可稽，足見被告上揭所辯：其所吸用之安非他命係購自陳廣喜，其經警查獲後供出毒品來源自陳廣喜，警員方通知陳廣喜到刑事組瞭解，其若確有販賣安非他命予陳廣喜，其為保護自己，斷不會向警方供出陳廣喜等語，衡情堪信為實在。另查陳廣喜於知悉渠遭警方通知前去刑事組接受盤問乃係因經被告供出所致，則渠隨後指稱向被告購買安非他命，已不無挾怨報復之可能，不可儘信。況且，陳廣喜於偵查及原審審理時迭證稱渠係與被告合資，託被告購買安非他命，二人再一起吸食，並非向被告購買安非他命等語，則陳廣喜前後之陳述亦不一致，亦尚難遽以渠前後不一之空泛指述，作為認定被告有罪之證據。再者，被告苟販賣安非他命予陳廣喜，其向警指稱扣案之安非他命及分裝袋係陳廣喜所有，並指出與陳廣喜連絡之方法，而由警通知陳廣喜到案，豈非自陷於不利之境地？益徵被告辯稱並未販賣安非他命予陳廣喜一節，尚非空言狡卸，堪予採信。次查，被告否認扣案之安非他命及分裝袋為其所有等語。經查上開安非他命及分裝袋並非經警於被告身上或住處為警查獲，乃是警方於搜索被告住處一個多小時無所獲後，始在被告住處附近之台北縣永和市○○街○巷○號一樓鐵門下扣得等情，有台北縣警局永和分局刑事案件報告書在卷可按，雖證人即查獲之警員 曹中華 到庭證稱其查獲被告前有見到被告走到上址鐵門前丟一包以衛生紙包的東西等語，惟被告堅決否認之，並辯稱其在住處門口即為警查獲再被警方押上樓其住處搜查，何來時間丟棄安非他命等語，是扣案之安非他命及分裝袋是否為被告所有，已非無疑。又經原審履勘現場查明，上址鐵門離地有約七公分之間隙，警員曹中華亦到場陳明查獲上開安非他命當時鐵門是關著的，由鐵門外並無法發現上開安非他命，係以手伸進鐵門下摸索始查獲上開安非他命等情，並製有勘驗筆錄一件在卷足憑。既扣案之安非他命係在上址鐵門下縫隙內無法由外一望即可見之深處為警查獲，若係被告所藏放，被告應係先蹲下並乘隙將扣案之安非他命塞入或丟入鐵門下，警員曹中華如何有可能明確見到被告所丟棄係一包以衛生紙包的東西？且警員曹中華到現場係持搜索票欲搜索被告之住處，發覺被告在其面前做出蹲下並將不詳物品塞入或丟入隔鄰鐵門下之動作，其豈有不起疑之可能？又怎有可能不先將被告犯罪之物證即系爭安非他命及分裝袋先予查扣，竟未當場查扣上開安非他命卻逕自將被告押上樓上住處搜索？以上各節均有可疑。是扣案之安非他命及分裝袋並無法證明係被告所有，自無法採為不利於被告之證據至明。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告有販賣安非他命之犯行，不能證明被告犯罪，自應諭知其無罪之判決。原審判決被告無罪，於法自無不合。檢察官復執前詞，以證人陳廣喜先後翻異不一致之證詞，及經警查扣之結晶物品經法務部調查局鑑驗結果係毒品安非他命，與證人曹中華所為推測證詞，據以上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十八日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官官有明法官周盈文右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官余姿慧中華民國八十九年三月三十日