最高法院104年度台非字第209號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台非字第209號刑事判決

裁判日期：民國104年08月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○四年度台非字第二○九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 鄞麗敏 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一００年七月六日第一審確定判決（一００年度訴字第六三０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一００年度毒偵字第七五二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄞麗敏施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（毒品驗後淨重零點零壹零公克，另含殘留海洛因粉末難以完全析離之包裝袋壹個）及沾黏海洛因成分之注射針筒壹支均沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。又累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。二、本件原判決以受刑人鄞麗敏於（民國）89年間因擄人勒贖案件，經最高法院以91年度台上字第6933號判決判處應執行有期徒刑10年，褫奪公權8年確定，於95年8月18日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於99年9月25日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，而論以累犯。然查，受刑人於假釋期間內之99年6月7日復涉犯毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院以99年度訴字第1246號判決判處有期徒刑6月，並經台灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第246號判決上訴駁回確定，而法務部亦於100年9月19日以法授矯教字第0000000000號函准撤銷被告假釋，應執行殘餘刑期4年1月7日，由台灣屏東地方法院檢察署以100年執更字第1525號發監執行，其刑期自100年10月11日起至104年11月17日止，此有判決書、被告之執行案件資料表、台灣屏東地方法院檢察署指揮書及撤銷假釋函在卷可參。是原判決以被告於100年3月24日8時許，施用第一級毒品海洛因，而前揭案件未撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而論以累犯，並加重其刑，判處有期徒刑8月，顯有未察，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第47條第1項定有明文。而所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第79條第1項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1項規定，經撤銷其假釋者，此時，由於尚須執行殘餘刑期，不能認為執行完畢。經查：本件被告鄞麗敏前於89年間因擄人勒贖案件，經台灣高等法院高雄分院以91年度少連上更㈠字第4號判決判處有期徒刑10年，褫奪公權8年，並經本院以91年度台上字第6933號程序判決駁回其上訴而確定，經付執行，於95年8月18日假釋出監，所餘刑期付保護管束，原預定於99年9月25日假釋期滿，然被告於假釋期間內之99年6月7日因違反毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院以99年度訴字第1246號判決判處有期徒刑6月，並經台灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第246號判決駁回其上訴而確定，法務部乃於100年9月19日以法授矯教字第0000000000號函，依刑法第78條第1項之規定，准撤銷被告之假釋，應執行殘餘刑期4年1月7日，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官以100年執更穆字第1525號執行指揮書發監執行，其刑期自100年10月11日起至104年11月17日止，有相關判決書、被告之執行案件資料表、執行指揮書及撤銷假釋函在卷可稽。是原判決所認定被告於100年3月24日8時許施用第一級毒品海洛因之行為時，上開擄人勒贖案件所處之有期徒刑尚未執行完畢，不符合受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件。原判決誤認被告上開徒刑，於99年9月25日因假釋期滿未經撤銷而執行完畢，對被告所犯本案施用第一級毒品罪，適用刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑，宣告主刑有期徒刑8月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○四年八月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官蔡國卿法官宋祺法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年九月一日
V附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。