裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第3330號刑事判決
裁判日期：民國96年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第3330號公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人吳憲明律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3709號），本院判決如下：
主文己○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月，扣案如附表一所示之物沒收銷燬之，如附表二所示之物沒收之，因販賣第二級毒品所得之新台幣壹萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第一級毒品海洛因部分，無罪。
犯罪事實及理由
壹、己○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，以不詳價錢販入第二級毒品甲基安非他命後，即以其所持用之0000000000號行動電話，於民國94年6月至10月間，在臺中市南屯區興農超市前，將甲基安非他命各1包，先後(一)以每包新台幣(下同)3000元之價格，販賣與壬○○
3次，其中1次係於94年9月16日與某不詳年籍成年男子共同基於犯意聯絡，由該男子交付甲基安非他命1包予壬○○，(二)又以每包新台幣5000元之價格，販賣與壬○○2次，其中
1次係於同年10月14日交付甲基安非他命1包予壬○○。嗣經針對己○○所持用之行動電話實施通訊監察蒐證後，經警於95年2月17日，前往己○○位於臺中縣○○鎮○○○街○○○號住處實施搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命3包（其中未分裝1包毛重38.8公克、已分裝2小包毛重分別為0.5公克，驗後淨重37．27公克）及己○○所有供販賣甲基安非他命所用之電子磅秤2只、夾鍊袋3包及0000000000號行動電話1支。
貳、證據能力：按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」或「具有較可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或較可信之情況，而為其證據能力之認定（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。查證人壬○○於檢察官偵訊時，於訊問後業經具結，且選任辯護人並未提出證據證明上開證人於偵訊具結陳述，有何「顯不可信之情況」之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自應認有證據能力。又證人壬○○於警詢係因警方對被告施實通訊監察，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮依通訊監察內容循線約談製作警詢筆錄，且證人壬○○關於向被告購買甲基安非他命之地點之證詞，與本院審理中具結之證詞一致，足見證人壬○○警詢筆錄製作之原因係基於檢察官之指揮而非出於證人之主動檢舉，依此等警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，證人壬○○於警詢關之證詞具有可信之特別情況，且其於警詢中所為關於被告犯罪部分，為證明本件犯罪事實所必要，揆諸前開說明，應認具證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告己○○矢口否認前揭犯行，辯稱:伊未曾販賣甲基安非他命予壬○○，監聽譯文內容係因壬○○的母親 阿秀 全聾，壬○○打電話要找阿秀，阿秀用寫的，伊遂幫阿秀回答壬○○的話，通話中提到的五千元，是阿秀交代要拿五千元現金給壬○○即阿妹仔。又扣案甲基安非他命是伊兒子甲○○之前施用的，他搬走後，伊在抽屜裡面找到，後來就把它丟在樓梯底下。扣案電子磅秤是 姚彥平 的，伊之前將家中物品寄放在他家，伊的東西跟他的混在一起，搬回來時就一起拿回來了，後來姚彥平死了，所以就沒有還。扣案夾鏈袋是伊女兒 李靜宜 的，他糖尿病很嚴重，出門要帶藥，是拿來裝藥的 云云 。經查:
一、前揭犯罪事實，業據證人壬○○於檢察官偵訊（95偵字第3709號卷<2>第37、38頁）及本院（本院卷<1>第201至205頁）證述明確，並有如附表一、二所示之物扣案足佐，且扣案如附表一所示之物，經送驗後確係第二級毒品甲基安非他命，亦有內政部警政署刑事警察局96年1月5日刑鑑字0000000000鑑定書1紙（本院卷<2>第2頁）在卷可稽。又證人壬○○於94年9月16日及同年10月14日確有以0000000000號行動電話撥打予被告所持用之0000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命一節，並有如附表三所示之通訊監聽譯文可佐。
二、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度台上字第5566號判決參照）。經查(一)證人壬○○於檢察官偵訊中對於前揭購入毒品之次數固證稱大約買過6次等語(同前偵卷<2>第37頁)，於本院證稱向被告買了5、6次(本院卷<1>第203頁)，惟證人壬○○既多次向被告購入甲基安非他命，且施用毒品具成癮性，施用者既係於毒癮發作時前往購買毒品，其迫切須用之際，自難期就交易之次數及金額等為詳確之記憶，揆諸前揭說明，要難以前揭證人壬○○所述略有不同，逕認其所述不可採信，又就證人壬○○向被告購入毒品之次數，應以有利於被告之5次計為認定依據，併此敘明。(二)就證人壬○○向被告購入甲基安非他命之金額，則應以證人壬○○於本院經交互詰問(本院卷<1>第203頁)如事實欄較為詳確之金額為認定依據。
(三)至被告販賣甲基安非他命予壬○○之數量，業據證人壬○○於本院證稱:伊未秤重等語(本院卷<1>第204頁)，爰僅以被告販賣甲基安非他命之金額為其認定之依據。(四)證人壬○○於本院證稱:伊曾於如附表三所示與被告通話之同日向被告購入毒品，其中一次3000元、一次5000元，又曾有一次被告係叫一不詳年籍男子交付毒品予伊等語(本院卷<2>第204、206頁)，參酌附表三所示壬○○於94年9月16日與被告之通話內容提及被告有交代一個人而要證人壬○○向其拿等語，堪認證人壬○○所指被告與某不詳年籍男子共同販賣甲基安非他命之時間為94年9月16日，再94年10月14日該次交易依前揭通訊監查譯文內容既提及壬○○須5000之量，是另證人壬○○於94年9月16向被告購入之甲基安非他命金額應為3000元亦堪認定。
三、證人 許國彰 於本院固證稱:本案為警查獲如附表一所示之一大包甲基安非他命係伊所有，伊以塑膠袋包裝並用膠帶纏繞，放在天仁北街112號地下室未使用中的衣櫃內上層，伊家人並未問及該包甲基安非他命之事云云(本院卷<2>第138至140頁)，惟查如附表一所示原毛重38.8公克之甲基安非他命一包部分，係於被告天仁北街112號二樓至3樓樓梯間鞋櫃內檳榔盒所查獲，業據證人乙○○即執行本案搜索之警員於本院證述明確(本院卷<1>第207頁)，並有台中縣警察局扣押物品目錄表一紙在卷可稽(警卷第26頁)，證人許國彰於本院之證詞顯與查獲時該甲基安非他命放置之地點及包裝之情形不同，已難遽採，又被告於警詢及檢察官偵訊中均坦承如附表一所示之甲基安非他命係伊所有等語(同前警卷第4、5頁，同前偵卷<1>第10頁)，是證人許國彰之證詞顯不可採，堪認如附表一所示之甲基安非他命均係被告所有。又扣案夾鍊袋係被告所有，亦據被告於警詢供承不諱(警卷第4、5頁)，其嗣於本院翻異前詞，亦不足採。
四、證人癸○○於本院固證稱:伊曾與姚彥平、 雷小雯 同住於安順東街附近，本案扣案如附表二所示之電子磅秤均係雷小雯所有，伊曾看雷小雯以之秤過毒品，嗣雷小雯搬至青島西街時幾乎未將原置於安順東街之物搬走，該安順東街處被告曾向姚彥平借放卡拉ok設備， 嗣伊 帶被告將物品搬至沙鹿云云(本院卷<1>第95、196頁)，惟查扣案磅秤一為黑色、一為灰色（記載ＴＡＮＩＴＡ<按為廠牌名>），其上並無特別的標示、註記，其中黑色長13公分、寬8公分、厚2公分，灰色長15公分、寬7.5公分、厚1公分等情，業據本院勘驗屬實，核其並無何特殊之標記或特徵，證人癸○○何能辯識，又苟該電子磅秤為雷小雯所有，以其體積甚小且係為供施用毒品所用，衡情雷小雯亦無將之棄置於安順東街之可能，再被告於檢察官偵訊中供稱:電子磅秤係伊所住的前手留下來的云云(同前偵<2>卷第57頁)，亦核與被告於本院前揭所辯情形不符，參酌扣案電子磅秤係於被告二樓客廳茶几處所查獲，亦據證人乙○○證述明確(本院卷<1>第207頁)，並有台中縣警察局扣押物品目錄表一紙在卷可稽(警卷第26頁)，該電子磅秤既任意置於被告住所，依現存證據，被告乃對前揭扣案物惟一有實力支配之人，扣案前揭磅秤確屬被告所有，堪以認定。
五、再查，販賣第二級毒品甲基安非他命刑責甚重，政府查緝嚴格，毒品來源取得不易，致甲基安非他命之成本及價格均屬不低，而證人壬○○與被告僅係因購買毒品之需要而認識，業據壬○○證述在卷(本院卷<2>第201頁)，核無其它情誼，準此，苟非有利可圖，被告豈有甘冒風險交易之必要，被告連續販售甲基安非他命予壬○○，自具意圖營利之目的甚明。又前揭扣案如附表一、二所示毒品等物係屬被告所有已如前述，苟被告無意圖營利之目的，衡情亦無於前揭處所留置前揭數量之毒品，亦無持有前揭電子磅秤及大量供分裝使用之空夾鏈袋之必要，被告具意圖營利之目的，且前揭扣案物係供被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，均至臻明確。
六、對被告有利部分及辯解不採之理由:
(一)證人壬○○於檢察官偵訊中固證稱:伊向被告購入甲基安
非他命之地點為南屯區統一超商前等語(同前偵卷<2>第197頁)，惟查證人壬○○業於本院證稱:伊係於興農超市向被告購買，伊記得檢察官偵訊時只說是超市等語(本院卷<1>第203頁)，核與證人壬○○於警詢證述情形相符(同前偵卷<1>第206頁)，參酌證人壬○○警詢時距前揭交易時間較近，堪認其前揭於檢察官偵訊時之供述確係因口語表達不明確所致，自難以證人壬○○此部分略有不符之供述，憑為被告有利之認定。
(二)如附表三所示被告與壬○○之通話內容中證人壬○○僅係於表明身分時表示係阿秀之關係人，且係證人壬○○須5000元價格之物，核其語意明確，並無被告所辯阿秀交代要拿款項予壬○○之語意，被告前揭所辯與壬○○之通話語意顯不相符，不足為採。
七、綜上所述，本案事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行堪以認定。
肆、論罪科刑之理由
一、查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，雖經總統於94年年2月2日公布廢除，並自95年7月1日起生效，惟廢除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第56條之規定論以連續犯。又刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。又修正後刑法第28條將共同實施犯罪修正為共同實行犯罪，前揭修正對被告並無有利或不利之影響，不生新舊法比較之問題，應適用裁判時法，均合先敘明。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前後持有第二級毒品行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與某不詳年籍成年男子就前揭販賣甲基安非他命予壬○○1次部分，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告先後多次販賣第二級毒品犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以販賣予壬○○金額較多而無共犯之94年10月14日該次，且除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重外，餘均加重其刑。審酌被告販賣第二級毒品之行為，有害國民健康、影響社會善良風俗，其犯罪動機，所販賣之數量非鉅，惟犯罪後否認犯行，尚未見具體悔悟之意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、扣案如附表一所示之甲基安非他命，為本案查獲供販賣用之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予宣告沒收銷燬之(被告施用毒品另案亦宣告沒收，惟不影響本院前揭之認定)。扣案如附表二編號1所示之包裝，係供包裝如附表一所示毒品之物，又如附表二編號2所示之物，均為被告所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。被告因販賣第一級毒品所得之財物計19000元(計算式5000x2+3000x3=19000)，依同條例第19條第1項之規定，亦應併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至另扣案注射針筒2支、扣案現金229500元及另0000000000手機(摩托羅拉)、sim卡二張，均無證據足認與本案犯罪有關，無從為沒收之諭知，併此敘明。
伍、不另為無罪諭知及無罪部分
一、公訴意旨另略以:被告意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續以其所持用之0000000000、0000000000號等之行動電話，連續而為下列販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品安非他命之行為：
(一)於94年6、7月間，在臺中縣○○鎮○○路某公園處，將第一級毒品海洛因，每次以約每包5000元之價格，販賣與庚○○、丁○○3次得手。
(二)於94年7月至11月間，在臺中縣○○鎮○○路吉昌巷18號住處，將第一級毒品海洛因，每次以1兩11萬至19萬不等之價格，販賣與戊○○、「 坤明 」9次得手；復於上開同一時間、地點，將第二級毒品甲基安非他命1錢，每次以4、5000元不等之價格，販賣與戊○○、「坤明」9次得手。
(三)於94年12月中旬，在臺中縣○○鎮○○路吉昌巷18號住處，將第一級毒品海洛因1包，以6000元之價格，販賣與 紀嘉汝 (現更名為丙○○)與綽號「 阿牛 」之人1次得手。
(四)公訴意旨並以證人庚○○、戊○○、紀嘉汝警詢中之證述、警詢中之指認、偵查中之具結證述，0000000000通訊監察書
1份、通訊監察內容1份及前揭扣案甲基安非他命、電子磅秤、夾鍊袋、行動電話、注射針筒等物為證明被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第1、2級毒品之論據。
二、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，始為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，況施用毒品者，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，修正前肅清煙毒條例第11條或現行之毒品危害防制條例第17條均定有明文，從而施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院91年度台上字第39號判決參照）。
三、訊據被告堅決否認前揭犯行，辯稱:庚○○是在賣煙的，伊有借10萬元給庚○○與丁○○，之後庚○○有還伊10萬元，後來又借他們5萬元，迄今未還等語;伊係向戊○○購買海洛因;伊對紀嘉汝並無印象等語。經查:
(一)證人庚○○於警詢中證稱:94年6、7月間曾和丁○○去台中縣○○鎮○○路附近公園向綽號 安琪 之女子即己○○購買海洛因3次，其中1次是丁○○向伊拿5000元去買，伊後來看到5000元才購得1小包的海洛因毒品，..因為丁○○欠綽號安琪即大姊女子錢，應該就是毒品交易的錢，綽號安琪即大姊女子常打伊行動電話找丁○○催討錢，伊還幫丁○○匯錢還給綽號綽號安琪即大姊女子過，當時都約在被告家附近交易毒品，他都是用走的或騎機車來，他們二個就在公園大門口鬼鬼祟祟的交易云云（同前偵卷<1>第142至145頁），惟於檢察官偵訊中證稱:「94年6、7月間，我曾經開車載丁○○去沙鹿鎮附近的一個公園，我在對面看到丁○○和己○○在講話，但不知道他們說什麼」、「（問:為何警詢說知道丁○○去買海洛因?）後來我有問丁○○，丁○○說他是去跟己○○拿毒品，但是好像說是叫己○○幫忙調，後來丁○○有跟我拿錢。我問他拿錢作什麼，丁○○說他要拿錢叫『姊仔』幫忙調毒品海洛因」云云（同前偵卷<2>第29、30頁），次於本院證稱:伊曾載丁○○至屏西路之公園，當時伊在旁邊等，只看到丁○○與被告在談話，不曉得在講什麼，伊係聽丁○○說曾請被告調毒品，另丁○○曾向伊拿錢，回來後始告知係請被告幫忙調毒品，監聽譯文中所指之15000元的票係丁○○說要還欠被告的錢云云(本院卷<2>第64、65頁)，經核依證人庚○○於警詢所述:「其中1次是丁○○向伊拿5000元去買，伊"後來"看到5000元才購得1小包的海洛因毒品」等語意觀之，庚○○於警詢所指丁○○向被告購買毒品之情形，顯與其於檢察官偵訊及本院審理中所指，係基於載丁○○與被告見面、見被告與丁○○接觸、丁○○曾向其借得5000元，之後表示係請被告幫忙調毒品等情狀，所為之判斷，核屬個人意見，就被告是否有販賣甲基安非他命予丁○○此一主要待證事實，證人庚○○於偵查及審理中之證詞係屬傳聞證據，無證據能力自無證明力，又丁○○於偵查中未曾到庭為證，於本院審理中亦經傳拘未到(本院卷<2>第15至17頁)，是公訴人關於此部分犯罪事實顯無直接之證據證明，至庚○○所述前揭情狀(此部分係庚○○親身經驗，非屬傳聞)及卷附監聽譯文（同前偵卷<1>152頁），固足為間接之情狀證據，惟本院認此部分既乏直接證據證明，僅以此間接證據，就被告犯罪事實之證明顯仍有不足，公訴人所指被告之犯罪事實，仍有合理之懷疑存在，公訴人所舉之證據仍不足使本院達可確信被告此部分犯行之程度，自應為被告有利之認定。
(二)證人戊○○於警詢證稱:曾向被告購買毒品約9次，以19萬購得1件（1兩）的海洛因，另以4000至5000元購得1錢的安非他命，伊於94年9月底曾受託於綽號「阿潭」者向被告買毒品，惟品質有問題云云（同前偵卷<1>第123至126頁），次於檢察官偵訊中證稱:「(問:有否向己○○買毒品)有買過2次」、「(為何警詢說9次)我自己單獨去買的是2次，其他是 載坤明 去買的」、「(何種毒品)我都買海洛因」、「(時間、地點)94年9月至10月買二次，地點是在己○○沙鹿的家，其實都是坤明要買的」、「(警詢為何說有買安非他命)是坤明加減買的，主要是買海洛因」「(提示通訊監查譯文)買了約11、2萬元」「(問:買19萬)有，第1次買19萬，第2次買11、2萬」、「(你買海洛因做什麼)是「坤明」朋友要的，我也有在吃海洛因，錢是坤明的」」（同前偵卷㈡第38、39頁），查證人戊○○於檢察官偵訊時就向被告購買毒品的次數先稱2次，次經檢察官指出警詢時供稱係9次後，始改稱係指自己買的有2次，並另供出一「坤明」之人，指其餘7次係「坤明」者向被告購買，又其就向被告購買毒品之價格先稱11、2萬，次經檢察官指出警詢時供稱係19萬後，始改稱第2次11、2萬，第1次19萬，就所購買毒品之種類先稱海洛因，次經告知警詢內容始改稱安非他命是坤明加減買的，經核其偵查中所供初均與警詢不符，嗣始循警詢供述增減，其所供已顯有可疑，又證人戊○○於本院證稱:「(問:去他<被告>家做什麼？一開始進去都是坤明和她接觸，後來我有去跟他買毒品」、「(問:買幾次？金額多少？)三到五次，金額從幾千元到數萬元不等。有一次因為毒品快要漲價，買了超過十萬以上，我是買海洛因」、「(多少金額買多少量？)半兩約十一萬元」、「(問:你自己買的還是別人託你買的？)我自己買的」、「(問:有無別人拿錢給你託你買？)沒有」、「(問:坤明是否曾經拿錢請你幫他買海洛因？)沒有」、「(問:是否有一次買十九萬元，一次買十一、二萬元？)應該是有」、「(你說的坤明是否就是此人？（提示本件卷附證人辛○○相片）是的」云云(本院卷<2>第209至215頁)，經核證人戊○○就向被告購買毒品之金額、次數及購買毒品之用途等所供亦與偵查中所述迭有不同，證人戊○○所為不利於被告證言之真實性顯有疑問。此外，卷附通聯紀錄（同前偵卷<1>第131、135頁）亦僅有戊○○與被告約定見面之通話內容，又證人辛○○於本院亦證稱:伊未曾與戊○○向被告購買過毒品等語（本院卷<1>第133頁），公訴人所指被告此部分犯罪事實，仍有合理之懷疑存在，不足使本院達可確信被告此部分犯行之程度，亦應為被告有利之認定。
(三)證人紀嘉汝於警詢證稱:伊曾去找過被告3至4次，大部分都是聊天泡茶，只有其中1次於94年12月中旬曾與「阿牛」一起去台中縣○○鄉○○路全家便利商店旁向內之透天厝，親眼見綽號「安琪」之己○○在客廳以4500元至6000元之代價賣海洛因1包予「阿牛」，通訊監查譯文內容係阿牛向伊借電話使用，伊不清楚云云(同前偵卷<1>第23至26頁;譯文同卷第31頁），次於本院證稱:「(問:你是否知道他<阿牛>的毒品如何來的？)他之前帶我去過沙鹿，地址我不知道，我看到阿牛有拿錢給對方，並且進去房間」「(問:你有無當場看到被告把毒品交給綽號阿牛的男子？)有，在客廳、房間都有看過，總共二次」、「(問:你是否知道阿牛二次分別拿給被告多少錢？)不曉得」、「(問:你怎麼知道被告拿給阿牛的東西是毒品？)因為他一拿就當場用」、「(問:在房間那一次你有無跟進去？)沒有」、「(問:你為何說你有當場看到他交毒品？)他從房間出來我有看到手上有拿一包」、「(問:房間他們當場交錢、交毒品的過程你沒有親眼看到？)沒有」、「(問:客廳這一次你有無看到他們如何交易？)我看到他們在客廳角落交易」、「(問:
多少金額、數量？)不曉得」「(問:為何警詢中說以新台幣四千五到六千的價格買到一小包？)阿牛在未到被告住處在路上時，跟我借四、五千，他有跟我說借錢要買四號」、「(問:阿牛有無跟你說要買多少錢？)沒有」、「(問:
你在警詢說四千五到六千是你自己推測的？)是的」、「(提示警詢筆錄，是否實在？當時為何稱在客廳賣一次？）今天所言實在，警詢時因緊張所以只講到客廳那一次。在房間那一次，我在警局沒有講到，那次是他跟大姐到房間，阿牛出來拿一包海洛因，加糖使用，客廳那次他跟大姐在角落交易，拿了一包海洛因後就施用起來，交易前我看阿牛手上沒有海洛因」、「(問:你是否都沒有看到阿牛把錢交給被告？)是的，沒有看到」、「問:有無看到被告把海洛因交給阿牛？)沒看到，只看到阿牛後來手上有海洛因」、「(問:
你去過被告住處幾次？)三次，第一次只是去泡茶，第二次是客廳那次，最後一次就是房間那次，後來就沒有再去過」云云(本院卷<1>第141至146頁)，經核證人紀嘉汝就目睹被告與「阿牛」交易毒品之次數警詢先稱只有1次，於本院改稱2次，又證人紀嘉汝於警詢既稱只目睹1次之毒品交易，交易之金額為4500至6000元，顯見其對實際交易金額並不確定，乃其於相距時間較久之本院審理中竟先稱不知交易金額，經告知警詢內容後方改稱「阿牛」於路上向其借4、5000元云云，是證人紀嘉汝此部分證明被告犯罪之證詞，顯有重大瑕疵可指，又卷附前揭通訊監查譯文內容亦無涉及毒品交易之對話，再公訴意旨所指與被告購買毒品之「阿牛」者究係何人，公訴人亦無證據證明，從而公訴人所舉證據，客觀上亦顯不足以證明被告有此部分犯行。
四、綜上所述，公訴人所指被告前揭犯罪事實，仍有合理之懷疑存在而不足以證明，揆之首開說明，此部分公訴人所指被告販賣第一、二級毒品犯行均屬不能證明，應就公訴人起訴被告販賣第一級毒品部分為無罪之諭知，就販賣第二級毒品部分因公訴人認與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、修正前刑法第56條，判決如主文。
中華民國96年5月2日
臺灣臺中地方法院刑事第二庭
審判長法官林清鈞
法官陳姵君法官郭書豪上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
中華民國96年5月7日
書記官陳美虹附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一甲基安非他命（驗後淨重37．27公克）。
附表二
1、包裝袋重1．67公克
2、電子磅秤2只、夾鍊袋3包及0000000000號行動電話1支(samsung牌，不含sim卡)附表三
(一)壬○○以其所有之0000000000號行動電話，撥打被告所有之0000000000號行動電話:
⑴94年9月16日16時59分18秒（同前偵卷㈠215頁）「壬○○:喂阿姨喔!
己○○:我跟你講我有交代一個人，你打電話跟他聯絡跟他拿要不然我人在外面不在家。
壬○○:要等多久我在外面嗎?好啦他在那邊我過
去拿沒關係要等多?己○○:他等一下會打給你。
壬○○:好。」
⑵94年10月14日19時14分28秒（同前偵卷㈠2194頁）
「己○○:喂!
壬○○:阿姨喔我那個阿妹仔!己○○:恩。
壬○○:要5000己○○:我在台中呢壬○○:我是阿秀那一個呢己○○:我知道拉壬○○:對阿要哪裡?己○○:你現在在...喔壬○○:一樣阿約在哪裡好嗎!要多久?己○○:我再打電話給你壬○○:快一點喔!」