裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第146號刑事判決
裁判日期：民國92年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一四六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一○四七號，中華民國九十一年十二月十日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度毒偵字第九一二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之注射針筒壹支，沒收。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於八十八年二月二十二日以八十六年度訴字第四五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，嗣經同法院於八十八年三月二十六日以八十六年度訴字第四五號為免刑判決確定。又其於八十五年間因轉讓禁藥安非他命，經臺灣臺北地方法院於民國八十八年三月九日以八十六年度訴字第四五號判處有期徒刑十月，嗣經上訴本院後，經本院於八十八年十一月三十日以八十八年度上訴字第三九五九號撤銷原判決，仍判處有期徒刑十月，嗣經甲○○上訴後，並經最高法院於八十九年三月九日判決上訴駁回確定，於九十年二月二十日假釋出監，嗣於九十年三月七日假釋期滿執行完畢（前科表記載指揮書執畢日期為九十年三月七日）；詎其仍不知悔改，復基於概括之犯意，自九十一年一月初某日起至九十一年二月二十七日晚間九時許，連續在臺北市○○區○○路三段二二九巷六弄一號三樓其住處內，以第一級毒品海洛因摻水，再以注射針筒注射施打於其左手臂靜脈上之方式，平均每隔四、五天注射施用毒品海洛因一次，共計連續施用第一級毒品海洛因約六、七次；嗣於九十一年二月二十八日下午二時三十分許，在臺北市○○區○○路三段一八五巷三弄七號前為警盤查，並經警扣得甲○○所有供注射施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒一支；嗣甲○○由臺灣臺北地方法院以九十一年度毒聲字第一二○四號裁定送觀察、勒戒後，經臺灣臺北看守所附設勒戒處所認有繼續施用毒品傾向，而經同法院以九十一年度毒聲字第一九○九號裁定令入戒治處所施以強制戒治。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，嗣經原審法院改依通常程序審理判決。
理由
一、右揭事實，已據被告甲○○於警訊供稱：「（問：你施打海洛英共多久時間？最後一次是何時？何地？）答：二個月了。在九十一年二月二十七日二十一時左右，在自家房內施打海英。」，復據被告於本院審理時供稱：「我是從九十一年一月初就開始施用才對，所以我在警察局才會講說吸食大約有一個多月，大約二個月。」各等語明確在卷（偵查卷第十頁背面；本院卷第三十二頁），可見被告施用本件第一級毒品海洛因犯行之時間，應係自九十一年一月初某日起至九十一年二月二十七日晚間九時許為正確。被告於原審審理時雖供承其施用第一級毒品海洛因犯行之時間，係自九十一年一月底某日起至九十一年二月二十七日（原審卷第三十二頁）；惟參照被告於為警查獲所供其施用毒品海洛因之時間為二個月，及其於本院審理時明確供稱其施用上揭毒品時間係自九十一年一月初等語以觀，自應以被告於前揭警訊與本院審理時所供稱施用毒品海洛因之時間較為可採。又被告於為警查獲，經採取其尿液送請鑑驗結果呈第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，有臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書與臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心出具之濫用藥物檢驗報告各一紙在卷足稽（同上偵查卷第第六頁、第五頁）。又被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以八十六年度訴字第四五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經原審法院於八十八年三月二十六日以八十六年度訴字第四五號為免刑判決確定，其於五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條第一項之罪並經送觀察、勒戒後認有繼續施用毒品傾向，由原審法院以九十一年度毒聲字第一九○九號裁定令入戒治處所施以強制戒治等情，有該院八十六年度訴字第四五號刑事裁定、八十六年度訴字第四五號免刑判決、九十一年度毒聲字第一二○四號刑事裁定與臺灣臺北看守所附設勒戒所九十一年八月十九日函附之有無繼續施用毒品傾向證明書及本院被告全國前案紀錄表在卷足憑（偵查卷第二十七頁至第二十九頁；第三十五頁至第三十六頁；第四十八頁；本院卷第七頁至第十二頁）。此外，並有被告所有供注射施用毒品海洛因所用之注射針筒一支扣案可證。被告雖於偵查中否認上開連續施用毒品犯行，無非卸責之詞，自不足採信。可見本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。查被告有如事實欄所述之犯罪科刑執行情形，此有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可證，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，並依法遞加之。公訴人聲請簡易判決處刑書雖指稱被告甲○○自九十年初某日起至九十一年二月二十七日晚間九時許，於上○○○區○○路○段○○○巷○弄○號三樓住處內連續施用第一級毒品海洛因云云。惟查公訴人起訴上開連續施用第一級毒品海洛因之犯行，除自九十一年一月初某日起至九十一年二月二十七日晚間九時許止，該段期間之犯行，業據被告甲○○於警訊供稱：（「問：你施打海洛英共多久時間？最後一次是何時？何地？」答：二個月了。在九十一年二月二十七日二十一時左右，在自家房內施打海英。），復據被告於本院審理時供稱：「我是從九十一年一月初就開始施用才對，所以我在警察局才會講說吸食大約有一個多月，大約二個月。檢察官起訴我從九十年初起施用也是不對。」各等語明確在卷（偵查卷第十頁背面；本院卷第三十二頁），並經公訴人舉證明確；此外其餘起訴自九十年初某日起至九十一年一月初某日止，該段時間施用第一級毒品海洛因犯行部分，則為被告所否認，且公訴人亦未加以積極證明，因無其他積極證據足以證明，自難遽論被告於該段時間有連續施用第一級毒品海洛因之犯行；上開不能證明被告有連續施用第一級毒品海洛因犯行部分因與公訴人前揭已起訴判決有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
三、對於被告上訴之判斷：本件被告於上開事實欄所述之時地連續施用第一級毒品海洛因犯行明確，業如前述；再被告所犯本件施用第一級毒品海洛因罪，其法定刑為六月以上五年以下，其所犯本罪，非但屬連續犯相對加重之罪，且又屬累犯應加重之罪。被告提起上訴意旨，略以原審判刑太重云云。惟查對於刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律乃賦與法院裁量之權限，原審依刑法第五十七條規定，審酌被告與其行為等一切情狀，為整體之評價，此乃原審裁量權之行使，故被告以原審判刑過重為由提起上訴，自不足採。
四、對於原審判決之論斷：原審以被告事證明確，判處被告罪刑，固非無見。惟查：
１、本件公訴人起訴本件被告施用第一級毒品海洛因犯行時間，雖為九十年初某日起至九十一年二月二十七日止，惟查被告施用第一級毒品海洛因犯行之確實時間則為自九十一年一月初某日起至九十一年二月二十七日晚間九時許，已如前述，然原判決事實欄卻認定被告自九十一年一月底某日起，其事實之認定似未盡明確。至於公訴人其餘起訴犯行時間，並無法證明被告有連續施用第一級毒品海洛因犯行，亦見前述；則上開不能證明被告有連續施用第一級毒品海洛因犯行部分，自應於判決理由中說明交代，惟原判決於理由欄並未加以說明，僅以「公訴人聲請簡易判決處刑書誤載為九十年初某日起」等語記載於事實欄，顯有未洽。２、本件被告係以第一級毒品海洛因摻水，再以注射針筒注射施打於其左手臂靜脈上之方式，平均每隔四、五天注射施用毒品海洛因一次，共計連續施用第一級毒品海洛因約六、七次等情，業據被告於本院調查時供明在卷（本院卷第十九頁、二十頁）。惟原判決並未將被告上開施用毒品之方式、如何施用，多久施用毒品一次，總計施用毒品之次數等情，明確記載於事實欄，尚有未洽。３、再按有罪之判決書應於理由內記載其依刑法第五十七條所列事項，加以審酌，以為科刑輕重量定之情形，刑事訴訟法第三百十條第三款定有明文。本件原判決理由載稱「審酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀」，然其如此記載，僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑既無從據以斷定，理由亦嫌欠備（最高法院八十八年度台上字第四一四七號判決；同院九十一年度台上字第三五七八號判決參照）。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。審酌被告有如事實欄所述之犯罪前科，且有施用第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經予判決免刑確定；其於九十年二月二十日假釋出監，於九十年三月七日執行完畢後，復於九十一年一月初某日起至九十一年二月二十七日止，再犯本件連續施用第一級毒品海洛因共計約六、七次與其施用毒品之時間達二個月及其犯後坦承犯行態度良好，已有悔意等一切情狀，改判如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又扣案施用毒品之注射針筒一支，其性質並非專供施用毒品之器具，惟其為被告所有且係供犯施用注射本件毒品犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國九十二年三月二十日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官陳坤地右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國九十二年三月二十一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。