最高法院98年度台非字第324號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台非字第324號刑事判決

裁判日期：民國98年11月05日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十八年度台非字第三二四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十七年四月二十五日第一審確定宣示判決筆錄（九十四年度訴字第四七三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第二六一四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○諭知累犯部分撤銷。
甲○○所犯共同連續非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，處有期徒刑一年，褫奪公權一年；減為有期徒刑六月，褫奪公權一年。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免者，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文（上訴書所引係被告甲○○行為時之民國九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行前之刑法第四十七條）。又應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行之刑扣除，而不能認已執行完畢（參見最高法院七十六年（度）台非字第一二八號、九十八年度台非字第二四八號判決）。經查本件被告於八十七年間犯賭博罪，經台灣苗栗地方法院以八十八年度易字第一四二號判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日確定；另於八十八年九月間犯販賣第二級毒品罪，經台灣高等法院台中分院以九十二年度上訴字第一八五八號（上訴書誤載為一八五一號）判處有期徒刑六年確定，上開二罪，因合於數罪併罰案件，經檢察官聲請台灣苗栗地方法院於九十六年九月六日以九十六年度聲減字第一０九一號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑六年一月，有該裁定可稽，是被告於九十三年三月間犯本件貪污罪時，其所犯上述賭博罪不能認已執行完畢，依首揭說明，被告應不構成累犯甚明，原判決依累犯予以論科，顯屬違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟及糾正」等語。
本院按：「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令」，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第一八一號解釋在案。從而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上之累犯，依民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第四十七條第一項規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。至所謂執行完畢，倘被告所犯之數罪均符合刑法第五十一條定應執行刑之規定，則須於所定之應執行刑全部執行完畢，始符合累犯之要件，亦即在所定之應執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑不發生執行完畢之問題。本件原確定宣示判決筆錄雖認定被告甲○○前犯之賭博罪，經台灣苗栗地方法院於九十年九月十四日（原確定宣示判決筆錄誤載為九十年三月十二日）以八十八年度易字第一四二號刑事判決判處有期徒刑三月確定後，已於九十一年一月十日准予易科罰金執行完畢（下稱甲案）。惟被告犯甲案後，復於八十八年間另犯販賣第二級毒品未遂罪，經台灣高等法院台中分院以九十二年度上訴字第一八五八號判決判處有期徒刑六年，上訴後經本院從程序上駁回確定（下稱乙案）。嗣甲、乙二案經檢察官聲請由台灣苗栗地方法院於九十六年九月六日以九十六年度聲減字第一０九一號刑事裁定，就甲案減刑後與乙案定應執行刑為有期徒刑六年一月，於九十九年八月六日始執行完畢，有台灣苗栗地方法院檢察署檢察官九十六年執減更丙字第一０六七號執行指揮書影本乙份附卷可稽（見原審卷第二宗第一八九頁）。則被告於九十三年三月起至同年五月間止，共同連續非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂時，其前所犯甲、乙二案所定之應執行刑，尚未執行完畢。原判決未審及此，竟以被告甲案所論處之有期徒刑三月，已於九十一年一月十日准予易科罰金執行完畢，被告五年以內再故意犯本件法定本刑為有期徒刑之行賄罪，符合累犯之規定，乃依刑法第四十七條第一項規定，論處被告以共同連續非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（累犯）罪名（原確定宣示判決筆錄就被告連續犯部分，未記載依連續犯規定加重其刑），自有適用法則不當及證據調查未盡之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決關於被告諭知累犯違背法令部分撤銷，另行依製作原宣示判決筆錄時應適用之法律，判決如主文第二項所示（關於禠奪公權部分，僅併宣告褫奪公權一年，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第十四條規定不予減刑）。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、貪污治罪條例第十一條第三項、第一項、第十七條、刑法第十一條前段、修正前刑法第二十八條、第五十六條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月十二日
V附錄法條：
條文：貪污治罪條例第十一條第一項、第三項
對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
不具第二條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。