裁判字號：最高法院94年台非字第285號刑事判決
裁判日期：民國94年12月22日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十四年度台非字第二八五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年四月八日第二審確定判決（九十三年度重上更㈢字第三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二六
五八九、二六一四六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件非常上訴理由稱：「按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，刑事訴訟法施行法第七條之三前段定有明文。至該條但書：『但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。』所指應係一般訴訟進行之程序事項而言，並不包括證據能力有無之判斷、傳聞法則及證據排除法則之適用、證據證明力之審酌取捨等項在內；因上開各項均屬於與有罪無罪判決有關之實體事項，並非一般訴訟進行之程序事項可比，故判斷取捨時，應依裁判時已生效之新修正刑事訴訟法之規定為依據。且上開施行法第七條之三之立法本旨，應僅在於使得刑事訴訟法修正前依法進行之訴訟程序，不因修法而產生影響，並非謂刑事訴訟法修正後仍在審理中之案件，即不能適用修正之法律規定，作為認定證據能力有無之判斷根據。是則原審法院判決逕引刑事訴訟法第七條之三但書規定，認為在刑事訴訟法修正前取得之證據（包含供述及非供述證據），即本案未事先依法聲請搜索票，卻便宜行事逕依警察勤務條例規定以臨檢方式查扣二張偽造之信用卡及被告所書寫之字條等，均有證據能力，並據以之為被告構成犯罪之重要證據，顯然過度擴張刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定之適用，則原判決此項採證認定，顯有判決不適用法則或適用法則不當之違法。其次，又按證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據，修正前之刑事訴訟法第一百六十條定有明文，而修正後之該法同條文，亦規定證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。本件原判決認定三張信用卡係偽卡，無非係以證人即美國運通公司安全室專員 張進崑 於警詢中之證述為唯一根據，惟查張進崑僅係任職公司安全室專員，其是否受有鑑定信用卡真偽之專業訓練，屬對於鑑定信用卡真偽有特別知識經驗之人，有能力從事鑑定，均有疑問。況 張某 在本案中之身分，並非屬於同法第一百九十八條所謂經法官或檢察官選任之鑑定人，其僅為曾在警詢中以一般證人應訊之證人而已，則參照上開刑事訴訟法第一百六十條之規定，張進崑所為信用卡係屬偽卡之供述，顯屬個人之意見判斷，性質上應屬於意見供述而非事實供述，依法自不得作為證據，原判決逕行採用據為有罪判決之重要證據，亦有判決不適用法則或適用法則不當之違法；況此項信用卡是否確屬偽造，關係被告是否構成犯罪之重要事項，且存在於審理時，應可查明鑑定其真偽，原審法院竟捨此而不為，則原審法院對此應於審判期日調查之證據竟未予調查，亦屬違背法令。復查被告對扣案書寫『國華、北中、二百張、三十萬』等字之便條紙，雖承認為其書寫，惟辯稱係因 曾國書 有弱視之眼疾、手又殘缺，其與他人講電話之際，不方便自己書寫，乃拜託伊在旁幫忙寫下，伊當時係幫 曾某 寫的，那一張字條放在伊家裡，如果係伊指示曾某的話，紙條就會交給曾某，怎麼會留在伊這裡各等語（見二審九十三年度重上更㈢字第三十五號卷三五頁）。則果若被告之辯解屬實，上開便條紙便不該為被告構成犯罪之證據，是其辯解之是否屬實，關係被告犯罪是否成立之重要證據，為原審所應查明並能調查之事，惟原審法院卻未再傳喚曾國書查明是否確因有弱視之眼疾、手又殘缺，在與他人講電話之際，不方便自己書寫，乃拜託被告代為書寫者，更且亦未調查、鑑定曾國書是否確有弱視眼疾、手有殘障毛病之事實，而僅因該便條紙係被告書寫之筆跡，即據為認定被告構成與曾國書共同犯罪之重要證據之一，則原審法院對此項應於審判期日調查且並非不能調查關係被告犯罪之是否成立之重要證據，卻未予調查，復於判決理由欄內就此對被告極為有利之證據何以不加調查，不予採納，均未說明其理由，均屬當然違背法令。綜上所述，原判決有違背法令之處。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院查：㈠刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之；但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」；係以刑事訴訟程序，基於合目的性之考量，以從新為原則，然若程序一律從新，而導致程序無法達成目的，反而喪失其適用之正當性，同樣基於合目的性之原則，將法安定性、訴訟經濟、被告訴訟權之保障等因素，納入而為整體之考量，因而有該但書過渡條款之規定，以調和新舊法之衝擊。至於刑事程序規定與刑事實體規定之區分，應依各該事項之本質而為判斷，若某事項直接涉及國家刑罰權，具有實體之法律關係者，屬刑事實體規定之事項，若與國家刑罰權無直接關連，僅涉及國家刑罰權之行使者，則應屬刑事程序規定之事項。又上開但書所謂：「效力不受影響」，係指依舊法所行之程序，若不牴觸新法，應認其合法有效，法院及當事人不得基於新法而否定舊法程序之合法性；惟舊法之刑事程序，必須為合法程序，如於舊法下所進行之刑事程序，依舊法並不合法，則亦不能依該過渡條款而轉為合法。復按修正前之警察勤務條例（九十二年六月二十五日製定公布警察職權行使法已將警察臨檢行為法制化）第十一條第三款所規定之「臨檢」，係指警察機關於公共場所或所指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務；屬警察勤務方式之一；此與刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款有關緊急搜索權之規定者不同；而警察人員於公共場所或指定處所執行臨檢勤務，參照司法院大法官會議釋字第五三五號解釋意旨，限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，應遵守比例原則，不得逾越必要程度，臨檢前，應對在場者告以實施之事由及出示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於維護人權之憲法意旨。本件原判決作為判決基礎之如原判決附表編號一、二所示偽造信用卡二張及被告所寫「萬，國華、北、中、二００張」便條一紙，原判決於理由欄說明：「警方以被告行為已致被害人受損害，而依當時有效之警察勤務條例規定，對於該機車店（公眾得出入之場所）施以臨檢，……按諸刑事訴訟法施行法第七條之三（漏寫但書），上開警方在刑事訴訟法修正前依法查扣之證據，應有證據能力」（原判決正本第十七頁、第十八頁）；論敘稍嫌簡略，依卷內資料，警方係於查獲曾國書行使原判決附表編號三之偽造信用卡後，循線逮捕被告，並至台北市○○路○段○○○號被告之機車行，執行臨檢而搜出上開系爭證物，雖執行臨檢前，未明確告知在場之被告實施臨檢之事由，卷附之「現場臨檢查扣涉嫌物品清冊證明單」（卷內查無臨檢現場紀錄）及警詢筆錄上，均未記載已得被告之同意，遽予搜證，其實施臨檢之手段，尚難認已恪遵法治國家警察執勤之原則，且原判決就是否已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之情形，亦未詳細說明，俱有瑕疵，惟違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許作為認定事實之依據，是否有害於人權保障、公共利益及公平正義，就個案違反法定程序情節，犯罪所生危害等事項，綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法。共同正犯曾國書行使原判決附表編號三之偽造信用卡被查獲，已致生損害於被害人美國運通國際股份有限公司，原判決論處被告共同行使偽造私文書罪，於理由欄說明其偽造私文書後，持以行使，其偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪；又上開便條一紙，依原判決之認定及卷內資料，係有關被告之詐騙計畫，而被告所犯詐欺罪與其所犯行使偽造私文書罪間，有方法結果之牽連關係，應刑法第五十五條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，於此，警方查扣之上開系爭證物，踐行之訴訟程序縱有瑕疵，並不影響於判決之本旨及結果，且原判決依比例原則，認查扣之系爭證物有證據能力，於法亦無不合，尚難執為適法之非常上訴理由。㈡原判決於事實欄認定：「美國運通國際股份有限公司派安全室主任專員張進崑到場處理，並經其現場辨認確定曾國書持有之附表編號三之信用卡為偽卡，乃報警於同日十二時許，當場查獲曾國書」（原判決正本第三頁），於理由欄說明：「證人張進崑於警詢證稱：『（經你辨識該卡片是否為偽造之卡片？）卡號000000000000000號運通金卡確係偽卡；（你如何確定係偽卡？）因這張卡片於二十六日上午二時零二分，在台北市○○○路○段○○○號二樓晶星餐廳刷卡消費新台幣六百四十九元後，公司發現該卡係偽卡，因該卡應於南非之運通公司所發行，但是該卡號尚未有人申請的空號，所以本公司的電腦即註記，後於本日該卡再消費時，即反應出來；（從外觀上應如何分辨？）從外觀上印刷較粗，而且並未有識別碼三六九六印在卡上，背面在簽名條下應加印有卡號，從此去辨別真偽；這批偽卡曾經在菲律賓、泰國、香港、馬來西亞及新加坡等地使用過，所以公司才有這批以南非分行所製作的偽卡紀錄，這三張卡是國內首次查獲的卡』；由證人張進崑之證述，本件三張美國運通卡係偽卡，已可認定」；經核與卷內證據資料相符；復按鑑定人之鑑定，雖為證據方法之一種，然鑑定亦僅具補充法院認識能力之機能，即協助資料價值之判斷，並非絕對必要，法院若以其他調查證據之方法形成心證，雖未選任鑑定人實施鑑定，亦不能指為違法。本件原判決固未選任張進崑為鑑定人，張進崑亦未以鑑定人之身分報告系爭信用卡之真偽，其係以證人身分於警詢時到場「辨識」系爭信用卡，並供稱美國運通公司由電腦連線中，已發覺被告使用之系爭信用卡係偽卡，且原判決綜合卷內證據資料，依推理作用而認定系爭信用卡係偽卡，並不違背論理法則及經驗法則，雖未將系爭信用卡送請專門機構鑑定，尚難謂有調查職責未盡之違法；又原判決若除去證人張進崑之上開供述，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，原判決縱未明確區分證人張進崑之供述中，何部分為體驗之供述，何部分為意見之供述，並將屬於意見供述部分剔除，稍有瑕疵，但並不影響於判決本旨及結果。㈢按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，至對個案之被告予以具體救濟，僅係其附隨之效果，此與因確定判決之事實認定錯誤而設之再審救濟制度不同，於此，非常上訴應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審核原判決適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀察，其適用法則並無違誤，即難指為違法；至於事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從過問；又證據之取捨，事實審法院有自由裁量之職權，事實審綜合卷內證據資料，就其所得心證，作為認定被告犯罪事實之基礎，苟其判斷，與經驗法則及論理法則無違，亦不得任意指摘其違背法令。本件原判決於理由欄就被告否認本件犯罪所辯：「便條是當時眼有弱視、手有殘障之曾國書在其店內打電話時，以手勢叫我幫他紀錄」等語，已說明該便條紙確係被告所書寫之所憑證據，且被告與曾國書就本件犯罪有犯意聯絡及行為分擔，則被告書寫該便條之過程與細節或曾國書是否有弱視及手殘等事項，與本件待證事實並無直接重要之關係；原審法院未傳喚曾國書查明其究竟有無弱視及手殘情形，並無違誤，且此項事實之認定，屬於原審法院之職權，非常上訴審無從過問。非常上訴意旨指摘原確定判決違背法令，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月二十九日
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