裁判字號：臺灣臺中地方法院102年交簡上字第129號刑事判決
裁判日期：民國102年07月29日
裁判案由：公共危險
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度交簡上字第129號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林仲政上列上訴人因被告犯公共危險案件，不服本院102年度中交簡字第421號中華民國102年3月11日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度偵字第60號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林仲政服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林仲政前於民國99年間，因違背安全駕駛之之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第5349號為緩起訴處分確定。竟仍不知悔改，於101年12月5日晚間
6時30分許，在臺中市○○區○○路與安林路交岔路口之「7-11便利商店」外飲用大雕藥酒，至同日晚間7時30分許飲畢，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，詎不顧大眾行車之公共安全，於同日晚間8時許，騎乘車牌號碼000-000號輕型機車上路。嗣於同日晚間9時許，行○○○區○○路與至善路交岔路口時，因不勝酒力，不慎與 童書毅 所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車發生碰撞，致童書毅人、車倒地，造成童書毅及其搭載之 黃柏翰 均受有傷害（過失傷害部分均未據告訴及起訴）。經警據報前往處理，於同日晚間9時26分，測得林仲政酒後出氣中酒精濃度達每公升0.80毫克後，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件被告於本院行準備程序時，對證人童書毅、黃柏翰於警詢中證述之證據能力表示無意見，而觀諸上開證人於警詢時所為之陳述，故均屬傳聞證據，惟審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，被告亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1、2項之規定，上開證人於警詢中之證述，均得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第
2項所明定。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159條之1第2項立法理由及最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。茲證人童書毅、黃柏翰於偵查中以證人身分向檢察官所為陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，被告復未指出證人之陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力。
三、至本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行合法調查程序，檢察官、被告及其選任辯護人對證據能力均表示無意見，應認均有證據能力。
貳、實體方面:
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並有警員職務報告、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表（一）、（二）、當事人酒精測定紀錄表、刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單（第GI0000000號）影本、臺中市○○○○○道路交通事故肇事人自首情形紀錄表、臺中市政府警察局事故補充資料表、臺中市政府警察局執行交通違規保管車輛收據各乙份附卷可稽（見警卷第1、11至13、18至33頁），足證被告之自白與事實相符，本件被告之犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第185條之3業經修正，並經總統於102年6月11日以華總一義字第00000000000號令公布，於同年月13日凌晨零時起施行；而修正後刑法第185條之3第1項第1款規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」，相較於修正前刑法第185條之3第1項之規定為：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金」，修正後之法定刑僅能處以有期徒刑，並無選科主刑為拘役或罰金之餘地，故依刑法第35條第3項第1款主刑輕重之比較原則，修正後之刑法第185條之3並非較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前刑法第185條之3規定。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑法第185條之3規定業已修正變更如前述，則原判決未及審酌此項法律變更，未及比較新舊法，容有未洽。
四、次按關於刑之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨及95年度台上字第7315號、95年度台上字第7364號等判決要旨）；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨）。經查：
（一）本件被告所犯修正前刑法第185條之3第1項之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，其法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金」，且參諸刑法第33條第4款規定：「拘役：一日以上，六十日未滿。但遇有加重時，得加至120日」。原審於理由欄中已載明審酌被告前因服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官為緩起訴處分確定，固不構成累犯，仍不知悔改，明知其飲酒後已達不能安全駕駛之程度，罔顧公眾之安危，貿然騎乘輕型機車上路並致肇事，行為殊無足取，暨其酒精濃度達每公升0.80毫克，並考量其犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，而於法定刑度內量處被告拘役55日，並諭知以1,000元折算1日之罰金折算標準，自無不合。
（二）此外，原審判決之認事、用法均無其他違誤，且量刑亦無裁量逾越或濫用之明顯違法情事，亦未有過重或失輕之不當情形，上訴人未能具體指摘原判決之認事用法有何疏漏或違誤之處，而以原審所為之量刑過輕為由，提起上訴，尚無理由。惟原審於102年3月11日判決，未及斟酌嗣後之上開刑法第185條之3修正，而末及為新舊法比較，已如前述，原判決自屬無可維持，應由本院將原審判決撤銷改判。
五、爰審酌被告前於99年間，因服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，經臺中地檢署檢察官為緩起訴處分確定，緩起訴期間自99年4月1日起至100年3月31日止，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告再於101年12月間再犯本案之罪，顯見其法治觀念欠缺，自制力欠佳，被告知悉酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，既漠視自己安危，尤罔顧公眾安全，且被告本次酒後呼氣酒精濃度高達每公升0.80毫克，顯然已處於不能安全駕駛動力交通工具之狀態，竟騎乘機車行駛於道路上，且與證人童書毅所騎乘之機車發生擦撞，造成證人童書毅、黃柏翰均因而受傷，對交通安全已生實害。惟兼衡其犯後坦承犯行之態度尚可，及其自陳業工而家庭經濟為貧寒之生活狀況及高職畢業之智識程度（見警卷第2頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條，判決如主文。本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國102年7月29日
刑事第二庭審判長法官吳幸芬
法官宋富美法官陳怡君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖春玉中華民國102年7月29日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。
因而致人於死者，處一年以上七年以下有期徒刑；致重傷者，處六月以上五年以下有期徒刑。