裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1698號刑事判決
裁判日期：民國100年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1698號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告廖文滄指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第31536號），本院判決如下：
主文廖文滄販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計驗餘淨重壹點陸捌公克，空包裝總重貳點柒公克，含包裝袋玖只），均沒收銷燬之；扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。
事實
一、廖文滄前因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以89年度上訴字第485號判處有期徒刑10月確定；又因施用毒品，經本院以93年度訴緝字第56號判處有期徒刑9月、4月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年確定，上開3罪並經本院以93年度聲字第1393號裁定定其應執行有期徒刑1年8月確定，於94年2月4日假釋出監付保護管束；於假釋期間，再因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第3212號判處有期徒刑
8月確定，並與前開經撤銷假釋之殘刑6月又7日接續執行，於民國96年1月13日縮短刑期執行完畢。
二、緣 吳清吉 於99年9月30日14時許經高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊員警在高雄市○○區○○○路○○○號污水處理廠辦公室查獲持有第一級毒品海洛因時，當場向在場員警 潘德明 、 許金福 、 馮文昇 表示所查獲之海洛因均是向綽號「 滄仔 」之廖文滄購買，當場並主動於同日14時35分44秒以門號0000000000號行動電話與廖文滄所使用之門號0000000000號行動電話聯繫通話，向廖文滄表示「我要東西，有無？」等語，向原已有意圖營利販賣第一級毒品犯意之廖文滄佯稱要以每包新臺幣（下同）500元購買1包海洛因，廖文滄立即應允之，並隨即前往上開污水處理廠辦公室交易。嗣於同日14時40分許，廖文滄抵達上開污水處理廠辦公室，尚未交付毒品及收取價金，旋為在場員警潘德明、許金福、馮文昇當場逮捕，因未能與吳清吉完成交易而未遂，另經警在廖文滄身上扣得其所有供其販賣第一級毒品所用之門號0000000000號行動電話1支（序號為000000000000000號，含SIM卡1枚）及第一級毒品海洛因9包（合計驗餘淨重1.68公克，空包裝總重2.7公克，含包裝袋9只）。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人吳清吉於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況，證人吳清吉於本院審理程序到庭證述時亦稱：偵查中沒有被不法或不正方法取供、偵查筆錄看過簽名、偵查中之陳述是基於自由意識所為陳述等語（本院卷一第116頁背面）。是揆諸前揭說明，證人吳清吉於偵查中之證述具有證據能力。
二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件辯護人否認證人吳清吉於警詢陳述之證據能力，經核證人吳清吉於警詢陳述與本院審理時證述，關於是否曾以每包500元向被告購買海洛因、於查獲當日是否撥打被告持用之0000000000號行動電話向被告購買海洛因等重要情節，前後陳述不一。本院審酌證人吳清吉於偵訊及本院審理時均未提及警詢所為之陳述受不當外力干擾，且其警詢陳述係案發當日所為，記憶最清晰，又當時被告未在場，應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力而為虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，再者，證人吳清吉於本院審理程序到庭證述時亦稱：警詢中沒有被不法或不正方法取供、警詢筆錄看過簽名、警詢中之陳述是基於自由意識所為陳述等語（本院卷一第116頁背面），益見其警詢陳述係出於自由意識所為之任意性陳述。綜上各節，證人吳清吉前揭警詢陳述，客觀上具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，因認其警詢陳述，有證據能力，而得作為本案之證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案所引用之其餘證據（詳如後述），其中屬傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官均同意引為證據（本院卷二第96頁背面），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，認以之為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告廖文滄固坦承其於上開時、地為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因、行動電話等物，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之海洛因是剛買到，要供自己施用的，是吳清吉一直打電話找，才帶著剛買到的海洛因過去找他，在羈押庭時承認帶毒品去找吳清吉是想賣給他，是因為希望法官不要羈押云云。惟查：
（一）證人吳清吉於99年9月30日14時許為警在上開污水處理廠辦公室內查獲持有毒品後，於同日14時35分44秒以門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯繫通話，向被告表示「我要東西，有無？」，以表示欲向被告以每包500元購買1包海洛因等情，業據證人吳清吉於警詢時供稱：最近都是向滄仔以
500元之代價購買1小包，今天施用毒品之行為被警方查獲，想供出毒品之源頭給警方，希望將功贖罪，所以當場就打電話給廖文滄稱要東西，之後約10分鐘，他就帶毒品到伊現在上班處所（污水處理場辦公室）要來賣，當場就被警方查獲。伊向廖文滄購買毒品都是滄仔自動以電話門號0000000000打給伊的門號0000000000，看伊要不要來向伊兜售方式聯繫。伊總共購買二次，第一次是於99年9月22日中午12時許以電話聯絡方式後，就拿海洛因毒品來賣（當時是以500元之代價向他購買1小包）；第二次是於9月25日中午12時許一樣以電話聯絡方式後，就拿海洛因毒品來賣（當時一樣是以500元之代價向他購買1小包）等語（警卷第30至31頁）；復於偵查時具結證述：這2包粉末是向廖文滄買來的，在
9月22日中午12點及9月25日中午12點，他打電話來兜售，之後就到污水處理廠的辦公室以每包500元賣給伊等語（本院卷一第18頁），顯見證人吳清吉以往均是每包500元之代價向被告購買1包海洛因，是以證人吳清吉於電話中向被告表示「我要東西，有無？」等語，即是證人吳清吉欲向被告以每包500元購買1包海洛因之意。而證人即承辦員警潘德明亦於本院審理時證稱：查獲吳清吉持有毒品之後，吳清吉就說要供出源頭，就直接在其與員警許金福、馮文昇面前以手機撥打綽號滄仔的電話，直接跟滄仔說，「我要東西，有無？（台語）」就把電話掛斷了，並說對方會馬上過來，被告10分鐘以內就過來，就當場查獲被告身上有毒品，事後根據被告通聯紀錄查證吳清吉是以0000000000號手機於99年
9月30日14時35分44秒撥打被告0000000000號手機等語（本院卷一第117至119頁）。證人吳清吉於警詢、偵查所述與證人潘德明於本院審理時證述相符。又被告於同日14時40分許抵達上開污水處理廠辦公室，旋為在場員警潘德明、許金福、馮文昇當場逮捕，並經警在被告身上扣得其所有之碎塊狀、粉末物品共計9包，經送鑑定結果，均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款所稱之第一級毒品，為第一級毒品海洛因（合計驗餘淨重1.68公克，空包裝總重2.7公克），此有法務部調查局99年11月1日調科壹字第09923024600號濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷足佐（偵卷第28頁），而扣案之門號0000000000號行動電話1支（序號為000000000000000號，含SIM卡1枚），被告自承為其所有（警卷第2頁、第6至7頁，本院99年度聲羈字第858號卷第7頁，本院卷一第12頁背面），復有被告使用上開行動電話與證人吳清吉使用門號為0000000000號行動電話之通話記錄及基地台位置在卷可查（本院卷一第124頁至129頁），堪認被告確有於上開時間，以上開行動電話作為販賣毒品之工具，與證人吳清吉商定談妥販賣第一級毒品海洛因事宜，嗣因故未交付第一級毒品海洛因予吳清吉無訛。
（二）至於證人吳清吉於本院審理時翻異前詞改稱：是被告下午打電話問有無上班，說要到那邊坐，打完電話之後就到那邊了，有跟被告拿2次毒品，但沒有拿錢給被告，都是人難過開口拜託被告給毒品，跟被告於99年9月30日當天電話沒有提到買毒品或跟他要毒品之事情，0000000000手機不是伊所有云云，然證人吳清吉早於警詢、偵查時已坦承向被告購買毒品，已如前述，而依卷附之門號0000000000號行動電話通話記錄及基地台位置觀之（本院卷一第141至176頁、本院卷二第12至46頁），該門號自99年9月1日至99年9月30日止，發話及受話之基地台位置多次位在高雄市○○區○○○路○○○號
4樓，即在證人吳清吉被查獲之上開高雄市三民區民族一560號污水處理廠辦公室旁，並與被告所使用之門號
0000000000號行動電話有多次通話紀錄，且於99年9月30日14時35分44秒確有撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話，發話之基地台位置亦在高雄市○○區○○○路○○○號4樓，是以證人否認門號0000000000號行動電話為伊所有及未向被告購買毒品一事，顯悖於事實，應係事後迴護被告之詞，殊無可取。
（三）被告於本院羈押庭時亦坦承：「有，我昨天帶毒品去找吳清吉，確實是想要賣給他，是他打電話給我的，他說要500元的毒品，這樣我就知道意思他是要500元的海洛因，毒品是1包500元，我也不清楚500元有多重，我只有賣過兩次給吳清吉，第一次是99年9月22日左右，在相同地址賣給他的，也是賣500元的海洛因給他。
」等語（本院99年度聲羈字第858號卷第7頁），而證人吳清吉以往均是每包500元之代價向被告購買1包海洛因，是以證人吳清吉於電話中向被告表示「我要東西，有無？」等語，即是證人吳清吉欲向被告以每包500元購買1包海洛因之意，已如上述，故吳清吉於電話中雖僅向被告表示「我要東西，有無？」等語，被告即知吳清吉欲向被告以每包500元購買1包海洛因，雙方已就買賣毒品之數量、金額等重要內容有所意思表示而達成契約之合致，證人吳清吉於被告應允後，已知雙方已達成合致，始告知在場員警「對方會馬上過來。」，而被告旋於數分鐘內到場，益見被告急於與證人吳清吉完成交易。參以被告於本院羈押庭應訊時已43歲，且精神狀況正常，應屬具有相當智識經驗之成年人，而販賣第一級毒品海洛因之行為係嚴重危害社會治安之犯罪行為，且係警方所極力查緝，其刑責亦重，此亦為一般人所週知之事實，則其對自白販賣第一級毒品海洛因犯行之後果，應知之甚明，倘被告確屬無辜清白，則其理當於本院羈押庭應訊時極力否認辯駁，以免無端遭受重刑追訴，始符常理，乃其竟謂僅係因為希望法官不要羈押，陷己入罪，而故意承認不實之販賣第一級毒品犯行，顯與常理不符。
（四）邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人吳清吉並非至親之下，將毒品無償交付，益見證人吳清吉於本院審理時證稱：沒有拿錢給被告，都是人難過開口拜託被告給毒品等語，顯為迴護被告之詞，要非可採。從而，被告應有欲從中賺取差額利潤以牟利之意圖，應堪認定。
（五）綜上所述，被告所涉販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，事證明確，所辯核均屬事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地，最高法院96年台上字第4860號著有判決；次按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題，最高法院98年度台上字第2248號判決可資參照。
（二）查被告與證人吳清吉於上開時間，已就購入毒品之數量、金額以雙方間慣用之用語「我要東西，有無？」達成合致，已如上述，被告之行為自已該當於販賣第一級毒品之著手行為，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品罪未遂罪。
公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第
1項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，因被告於吳清吉以電話聯絡購買海洛因後，即著手於販賣行為之實行，僅因吳清吉為主動供出毒品來源以配合警員查緝而無購買毒品之真意，已如前述，是起訴法條尚有未洽，惟基本事實既屬同一，自應由本院變更法條予以審理。被告販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；其已著手於販賣第一級毒品之構成要件行為，惟未完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（三）又被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，並應依法先加而後減之。
（四）另本件被告藉販賣第一級毒品海洛因圖利，所為罪質及惡性固非輕微，然本罪法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，刑責甚重，被告販賣第一級毒品之對象僅1人，尚未實際交貨，未獲取實際利得，且其非販賣毒品之上游大盤，與其他販毒集團，大量大規模販毒給不特定之多數人施用，牟得龐大厚利等情形相較，被告之行為危害社會程度顯有差異，而屬輕微，故本件被告之上開犯行如逕予宣告最低本刑無期徒刑，顯屬過重，失之過苛，情輕法重，且無從依其販毒情節輕重施以不同程度之懲處，未免失其立法之本旨，核本件犯罪情狀，尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌予減輕其刑，並遞減之。
（五）爰審酌被告正值壯年，不思以正途取財，明知海洛因經公告列為第一級毒品，竟仍販賣海洛因供人施用以牟利，戕害他人人身至深且鉅，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害我國社會治安，並於犯後飾詞狡辯，毫無悔意，犯後態度非佳，惟念及被告販賣行為尚屬未遂階段，無所獲利，犯罪所生危害仍屬輕微，及其犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。至公訴人具體求刑有期徒刑11年，尚嫌過重，附此敘明。
三、沒收：
（一）扣案之第一級毒品海洛因9包（合計驗餘淨重1.68公克，空包裝總重2.7公克），經送鑑定結果，均確屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品海洛因，已如上述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，應俱依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；至包裝袋部分，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
（二）扣案之門號0000000000號行動電話1支（序號為000000000000000號，含SIM卡1枚）為被告所有，業據其於警詢、羈押庭、審理時供陳在卷（警卷第2頁、第6至
7頁，本院99年度聲羈字第858號卷第7頁，本院卷一第12頁背面），為供聯絡本件販賣毒品所用，係供犯販賣第一級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
（三）扣案之塑膠鏟管1支、注射針筒1支，為被告另案施用第一級毒品所用之物，業經本院以99年度審訴字第4414號判決宣告沒收，有該判決書1份在卷可參（本院卷二第52頁），扣案之第二級毒品安非他命5包、行動電話
1支（序號為000000000000000）、現金3000元，因無證據顯示與被告上開販賣第一級毒品之犯行有何關聯，自均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李宜穎到庭執行職務。
中華民國100年3月22日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官洪培睿法官廖華君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月23日
書記官許珈綺附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。