裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院96年上訴字第1080號刑事判決
裁判日期：民國96年11月15日
裁判案由：偽造有價證券等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1080號上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳忠勝 律師上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1729號中華民國96年4月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第287號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑叁年陸月。附表一所示之本票均沒收。
事實
一、丙○○與乙○○○係鄰居關係，丙○○於民國92年6月5日參加甲○○（原名 吳秋梓 ）召集之互助會時，同時介紹乙○○○參加上開互助會，由於乙○○○與甲○○不熟，透過丙○○代為繳納會款。該互助會連同會首共21會，每會新臺幣（下同）10,000元，採外標方式，期間自92年6月5日至94年2月5日，每月5日標會。丙○○竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財概括犯意及行使偽造準私文書之犯意，明知未經乙○○○同意，於92年12月5日，在高雄市○○○路49之1號，向甲○○訛稱乙○○○已同意讓會，而冒用乙○○○名義，偽造標單填載標息金額9,000元參與競標，以行使該偽造之標單（偽造標單於開標後旋即丟棄），因標息最高得標，使會首陷於錯誤，而向之詐欺合會金，共計交付226,
100元予丙○○（14會活會會員之會款共140,000元，另會首及乙○○○各10,000元，死會會員 詹欣怡 、 玉美 、 許秀珠 、 林肚吉 依序為13,500元、16,600元、18,000元、18,000元共86,100元，足以生損害於甲○○及被冒標之乙○○○。
二、丙○○另基於意圖供行使之用而偽造有價證券及賡續前開意圖為自己不法所有之概括犯意，先於92年11月15日，在高雄市○○○路49之15號住處，以甲○○更名前之「吳秋梓」名義偽造吳秋梓署押及指印偽造如附表一編號1所示之本票1張，以甲○○急需用款為由，於92年11月15日持至高雄市○○區○○街○○號 蔡黃春枝 家中向蔡黃春枝借款150,000元，交付予蔡黃春枝以供擔保借款之用，又於同年月18日，在高雄市○○○路49之15號住處，以偽造乙○○○署押及指印偽造如附表一編號2所示之本票1張，以乙○○○娶媳婦需用錢為由，於92年11月18日持至蔡黃春枝家中向蔡黃春枝借款300,000元，交付予蔡黃春枝以供擔保借款之用，使蔡黃春枝不疑有詐而陷於錯誤，先後交付如票面所示之金額，嗣經蔡黃春枝向吳秋梓、乙○○○查詢並無借款之事，始知受騙。
三、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人甲○○因所在不明，業經原審及本院傳喚、拘提均未到庭，有傳票、拘票及警員報告書各1份在卷可考，證人甲○○於警局及檢察事務官詢問時之陳述，雖係審判外之陳述，然證人甲○○於警詢及檢察事務官前之陳述，條理清晰，且距案發時間較近，記憶自較清楚，復係自由意識下所為之陳述，具有較為可信之情，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自有證據能力，得為證據。
二、證人甲○○於檢察官偵查中所為之陳述（93年3月19日偵查筆錄），既經依法具結，且無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159之1第2項規定，自有證據能力，得為證據。
三、本件證人 陳倩華 於93年3月19日、95年3月9日於偵查中之證述，及證人蔡黃春枝於93年3月19日於偵查中之證述，核屬居於證人之地位而陳述其親身經歷之事實，其等上開之陳述，並無依法不得令其具結之情形，卻未踐行合法具結之程序，自無證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丙○○對於前述時、地以乙○○○名義標會而標得上述會款，並先後以吳秋梓、乙○○○名義簽發本票持向蔡黃春枝借款之情固均坦承不諱，惟矢口否認有何詐騙他人財物及行使偽造有價證券之犯行，辯稱：上開互助會係經乙○○○在第3會時把會份讓與給我，且我有經乙○○○、吳秋梓同意以渠等名義簽發本票持向蔡黃春枝借款云云。
二、經查：㈠被告冒用乙○○○名義標取會款之事實，業經告訴人甲○○
於警詢及檢察事務官詢問時指訴綦詳（偵一卷第6頁、偵七卷第5頁），並據證人乙○○○於原審審理時證稱：被告之前有跟我說要向我借標，但我沒有同意，我會款繳到止會為止，該會後來止會，會首有還我會款等語明確（原審卷第25
5頁），復有該互助會會單1紙在卷可稽（偵一卷第8頁）。衡情乙○○○如將自己會份轉讓與被告，原會員之權利義務均轉由被告享有，乙○○○即免除其後繳納會款之義務，乙○○○若果真將會份讓與被告，自無否認之必要。足見被告辯稱乙○○○於第3會時將會讓與被告一情，要屬虛構，不足採信。又依上開卷附之互助會單觀之，編號12乙○○○開標日期載明「92.12.15」，而得標金額則載明「9,000元」，足見被告係冒用乙○○○名義，偽造標單載明標息，提出競標，並以最高標息9,000元得標，向告訴人甲○○詐取會款之事實，至為明確。又被告以乙○○○之名義，標得之會款，除14會活會會員之會款共140,000元，另會首及乙○○○各10,000元，死會會員詹欣怡、玉美、許秀珠、林肚吉分別以3,500元、6,600元、8,000元、8,000元標得會款，應繳納之會款依序為13,500元、16,600元、18,000元、18,000元，共計得款為226,100元乙節（被告死會款不計入），亦為被告所是認。事證已臻明確，被告此部分之犯行，堪以認定。
㈡被告分別偽造乙○○○、吳秋梓之署名及指印開立本票後向
蔡黃春枝行使並借款之事實，業經證人蔡黃春枝於原審審理時證稱：被告將寫好之本票拿來向我說吳秋梓需要用錢要向我借款、乙○○○要娶媳婦要借錢，我分別借了150,000元、300,000元，後來我向吳秋梓、乙○○○要錢，吳秋梓、乙○○○否認向我借錢（原審卷第140頁至第143頁），證人甲○○於偵查中結證稱：票號CH378549號本票不是我開的（偵五卷第16頁），及證人乙○○○於原審審理時證稱：本票不是我簽的，被告沒有跟我說要以我名義簽本票，我從92年到現在都還沒有娶媳婦，92年時也沒有拜託被告向別人借錢等語明確（原審卷第254頁至第256頁），並有本票影本
2張附卷可憑（偵二卷第38頁、第39頁），又觀諸上開票號378549號、768019號本票上填寫之身分證字號除英文字母外之數字均只有8碼，已與國民身分證字號除英文字母外數字為9碼不符外，且甲○○、乙○○○真正之身分證字號分別為Z000000000號、Z000000000號，與本票上記載甲○○身分證字號S00000000號、乙○○○身分證字號E22...148（其中3碼無法辨識）迥不相符，此有偵查筆錄及原審審理筆錄各1份在卷可查（偵一卷第5頁、原審卷第252頁）。衡情吳秋梓、乙○○○若果真授權被告以吳秋梓、乙○○○名義開立本票，吳秋梓、乙○○○豈有可能故意告知錯誤之身分證字號？被告所辯甲○○、乙○○○有授權其使用上開本票云云，無非卸責之詞，不足採信。事證明確，被告此部分之犯行，堪以認定。
三、查刑法部分條文業於94年2月2日公布，於被告丙○○行為後之95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但其既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予說明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第
8次刑庭會議決議意旨可資參照。經綜合比較如附表二所示修正前後之規定，認以修正前之刑法有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段，應整體適用修正前刑法規定。
四、本件被告在標單上偽造競標者「乙○○○」之署押，並填載表示標息之數字，用以偽造足以表示該競標者係以該標息競標之一定用意之投標單準私文書，旋即以行使競標而得標，以此方式冒標會款，足以生損害於會首及乙○○○。核被告事實一所為，係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪。
被告偽造署押行為，係偽造準私文書行為之一部，又被告偽造準私文書復持以行使，偽造準私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告事實二所為，係犯刑法第201條第1項偽造有價證券罪、第339條第1項之詐欺取財罪。其行使偽造有價證券之輕度行為，為偽造有價證券之重度行為所吸收，不另論罪。檢察官於起訴之犯罪事實已載明被告詐欺取財罪犯行，然論罪法條漏論刑法第339條第1項詐欺取財罪，應予補充。被告先後2次偽造有價證券及3次詐欺取財（含上述偽造標單詐欺取財部分）之犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意，反覆實施，應依連續犯之規定各論以一罪。又被告以上所犯連續偽造有價證券，行使準偽造私文書及連續詐欺取財3罪間，有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，從一重之連續偽造有價證券罪處斷。檢察官雖僅就被告於92年11月15日以甲○○名義偽造有價證券及詐欺取財犯行起訴，然被告於92年11月18日以乙○○○名義偽造有價證券及詐欺取財之行為，與起訴事實具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
五、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠被告冒用乙○○○名義，偽造標單載明標息，提出競標之行為係犯行使偽造準私文書罪部分，已如前述。而原判決就此部分漏未審酌，自有未合。㈡被告共詐取會款金額為226,100元，已如前述，而原判決認被告詐取會款金額為231,300元，尚有未當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思以正當方法獲取財物，竟偽造乙○○○之名義冒標，向會首詐取會款，足生損害於甲○○，並破壞經濟秩序，且連續偽造2張本票，危害金融交易安全，影響被害人之信用，誠屬不該，犯後復飾詞狡卸，態度難認良好，及被告偽造有價證券向蔡黃春枝借款，犯後雖與蔡黃春枝和解並償還借款，有和解書及匯款單各1份存卷可查，然尚未與乙○○○、甲○○成立和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。附表一所示之偽造本票，雖未扣案，惟無證據證明已滅失，均應依刑法第205條宣告沒收。至於被告偽造偽造乙○○○之標單未經扣案，然一般標單於開標後均已丟棄，不再留存，且告訴人提出告訴時，並未檢附標單，顯已滅失，至為明確，故上開偽造之標單（含其上之偽造署押），爰不另為沒收之諭知，併此敍明。
六、不另為公訴不受理部分：㈠被告丙○○明知其經濟狀況不佳，已無支付債務能力，乃意
圖為自己不法所有之概括犯意，於91年9月間，在高雄鳳山市○○路○○○號7樓，見告訴人陳倩華召集民間互助會，認有機可乘，佯稱欲參加6會，每會10,000元，詎被告竟以自己及冒用 楊秀娥 （起訴書誤為 楊娥 ）、 鄭黃 銅雀、 林保春 、 蘇玉芬 、 陳惠蘭 之名入會，並繳交會款取信告訴人，嗣自91年10月10日起至92年2月間某日止，偽冒楊秀娥、 黃銅雀 、林保春、蘇玉芬、陳惠蘭之名義參加投標，並均因標息最高而得標，使告訴人陷於錯誤，而交付數目不詳會款予丙○○，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
㈡按五親內血親之間犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，須告
訴乃論，刑法第343條、第324條第2項所明定。又按應不起訴而起訴者，其起訴程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。被告所犯為告訴乃論之罪、且經告訴人於偵查中表示撤回告訴者，檢察官對該被告本應為不起訴處分，倘竟予以起訴，其起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決（最高法院82年台非字第380號判決採同一見解）。至刑事訴訟法第303條第3項雖規定「告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求『經撤回』或已逾告訴期間者」，其中所謂「告訴經撤回」，係指檢察官根據合法告訴而起訴，於訴訟繫屬後，法院審理中撤回告訴者而言，自不包括檢察官提出起訴書於法院前業已撤回告訴之情形在內，此觀諸刑事訴訟法第303條第3款之法條用語與刑事訴訟法第252條第5款規定：「告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求『已經撤回』或已逾告訴期間者」，採用「已經撤回告訴」之用語有所不同自明（臺灣高等法院89年庭長法律問題研討會結論參照）。
因之，告訴乃論之罪，告訴人於訴訟繫屬於法院前業已向檢察官表示撤回告訴，惟檢察官猶仍提起公訴或聲請簡易判決處刑者，法院即應依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理判決，合先敘明。
㈢本件被告因上開詐欺案件，經檢察官起訴認被告係犯刑法第
339條第1項之詐欺取財罪，然依同法第343條準用第324條之規定須告訴乃論。經查，本件被告係告訴人陳倩華之小姑，為二親等之旁系姻親，業據告訴人陳述明確（偵七卷第15頁、原審卷第149頁），告訴人於偵查中已明確表明詐欺部分撤回告訴，有偵查筆錄1份存卷可參（偵七卷第15頁）此部分既經撤回告訴，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，本應為不受理之諭知，惟公訴人認該部分犯行與被告上開論罪科刑之詐欺取財罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
七、不另為無罪諭知部分：㈠被告丙○○基於行使偽造準私文書之概括犯意，於91年9月
間，在高雄鳳山市○○路○○○號7樓，見陳倩華召集民間互助會，每會10,000元，詎被告竟冒用楊秀娥、 鄭黃銅雀 、林保春、蘇玉芬、陳惠蘭之名入會，嗣自91年10月10日起至92年2月間某日止，偽冒楊秀娥、黃銅雀、林保春、蘇玉芬、陳惠蘭之名義，偽造其等標息參加投標，向陳倩華行使，並均因標息最高而得標，足以生損害於楊秀娥、鄭黃銅雀、林保春、蘇玉芬、陳惠蘭及陳倩華等人；被告另基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於92年6月5日，在高雄市○○○路49之1號麒麟海產店內，見告訴人甲○○召集民間互助會，每會10,000元，詎被告竟以自己及冒用詹欣怡、許秀珠之名入會，嗣分別於同年7月5日、同年10月5日偽冒詹欣怡（第2會）、許秀珠（第5會）之名義，偽造其等標息參加投標，向告訴人甲○○行使，並均因標息最高而得標，使甲○○陷於錯誤，而交付第2會、第5會之會款予丙○○，足以生損害於詹欣怡、許秀珠及告訴人甲○○等人，因認被告涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次
按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號判例可資參照。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號亦著有判例。
㈢本件公訴人認被告涉犯刑法第216條、第210條偽造私文書
罪嫌、第339條第1項詐欺取財罪嫌，無非以㈠證人陳倩華之證述；㈡告訴人甲○○之指訴；㈢互助會單2紙，為其論據。訊據被告固坦承參加陳倩華、甲○○所召集之互助會，惟堅決否認有何冒用楊秀娥、鄭黃銅雀、林保春、蘇玉芬、陳惠蘭、詹欣怡、許秀珠之名義填寫標單及取走詹欣怡、許秀珠標得會款之犯行，並辯稱：我不認識詹欣怡、許秀珠等語。
㈢經查：
⒈就偽造私文書罪嫌部分：被告是否冒用楊秀娥、鄭黃銅雀、
林保春、陳惠蘭、蘇玉芬名義偽造標單一情，固據證人陳倩華於原審審理證稱：會員楊秀娥、鄭黃銅雀、林保春、陳惠蘭、蘇玉芬都是由被告出面標會，標會時有填寫標單，是丙○○打電話告訴我誰要標會，標單是我寫的（原審卷第152頁、第153頁、第156頁），惟陳倩華前於偵查中證稱：沒有寫標單，口頭說而已等語（偵二卷第51頁，陳倩華於偵查中之陳述並未具結而無證據能力，然仍得作為彈劾證據，彈劾其於審理中證述之證明力），其前後指訴不一，已難盡信。另被告是否冒用詹欣怡、許秀珠名義偽造標單一情，未據甲○○於警詢、偵查中提及隻字片語。且卷內亦無其他證人證述被告上開犯行，亦無偽造之標單以供本院查證，從而實難遽以認定被告於陳倩華所召集之互助會標會時利用不知情之陳倩華偽造楊秀娥、鄭黃銅雀、林保春、陳惠蘭、蘇玉芬之標單，及於甲○○所召集之互助會標會時偽造詹欣怡、許秀珠標單之犯行。
⒉就詐欺取財部分：證人甲○○固於警詢及檢察事務官詢問時
證稱：被告以詹欣怡、許秀珠之名義跟會，並分別於92年7月5日、92年10月5日以詹欣怡、許秀珠之名義標會等語（偵一卷第6頁、偵七卷第5頁），惟詹欣怡、許秀珠是否確未參加甲○○之互助會而遭被告冒用渠等名義跟會及標取會款，僅有證人甲○○之證述，而無詹欣怡、許秀珠之證述可資佐證，尚難僅憑證人甲○○之證述遽論以被告不法所有之意圖及詐術之遂行。
⒊綜上所述，公訴人所持之論據，尚不能證明被告有上述偽造
私文書及詐欺取財等犯行，此外，本院復查無其他確切證據，足資審認，被告犯罪尚屬不能證明。本應為無罪之諭知，惟公訴人認偽造文書犯行與上開論罪科刑之詐欺取財罪有牽連犯之裁判上一罪關係，詐欺取財犯行與被告上開論罪科刑之詐欺取財罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第201條第1項、第216條、第220條第1項、第210條、第
339條第1項、第55條（修正前）、第205條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年11月15日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月16日
書記官熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第201條第1項（有價證券之偽造變造與行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條第1項（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表一┌──┬────┬────┬─────┬────────┐│編號│本票號碼│發票日期│本票金額│偽造之署名及指印│││││（新臺幣）││├──┼────┼────┼─────┼────────┤│1│378549│92年11月│150,000│偽造吳秋梓之署名││││15日││1枚，指印2枚│├──┼────┼────┼─────┼────────┤│2│768019│92年11月│300,000│偽造乙○○○之署││││18日││名1枚，指印2枚│└──┴────┴────┴─────┴────────┘附表二┌──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┐│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│刑法第33條第│罰金：（銀元）1元以上。│罰金：新臺幣1,000元以上…│罰金刑之下限，│舊法有利││5款：罰金刑││。│由銀元10元（亦│││下限變更│││經提高）即新臺││││││幣30元，提高為││││││新臺幣1,000元││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【連續犯】│第56條：連續數行為而犯同一│（刪除）│新法刪除連續犯│被告先後│││之罪名者，以一罪論。但得加││之規定。│多次之犯│││重其刑至2分之1。│││行，依新││││││法須分論││││││併罰，依││││││舊法則僅││││││論一罪，│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【牽連犯】│第55條後段：犯一罪而其方法│（刪除）│新法刪除牽連犯│依新法須│││或結果之行為犯他罪名者，從││之規定│分論併罰│││一重處斷。│││，依舊法││││││則僅從一││││││重論處，││││││是舊法有││││││利。│├──────┼─────────────┴─────────────┴───────┴────┤│整體比較結果│舊法罰金下限較低，易科罰金之金額較低，且舊法構成連續犯，又舊法有牽連犯論以一罪之│││規定，舊法對被告較有利，應適用修正前之刑法│└──────┴────────────────────────────────────────┘
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