裁判字號：臺灣彰化地方法院101年抗字第67號民事裁定
裁判日期：民國101年11月13日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣彰化地方法院民事裁定101年度抗字第67號抗告人 吳月珠
林金鵬 林金項 林金貞 林 金釣 相對人 吳國雄 上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國101年9月27日本院司法事務官所為101年度司拍字第79號民事裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按抵押權人，於債權已屆清償期而未清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文。又同法第868條規定：「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」，因此，不動產之共有人以其應有部分設定抵押權後，該不動產如經分割者，其抵押權存在之範圍，則應視該不動產分割時，有無適用98年7月23日新修正施行民法第824條之1第1項、第2項、98年7月6日新修正土地登記規則第107條第1項之規定，而為不同之處置：
⑴上開法律修正前之裁判分割者：不動產之共有人以其應有
部分設定抵押權後，該不動產如經分割，除先徵得抵押權人同意，依修正前土地登記規則第107條但書規定，將該抵押權轉載於原設定人分割後取得之不動產之情形外，其抵押權固不因此而受影響，仍存在於分割後之各宗不動產，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。惟於此情形，因實行抵押權而聲請法院裁定許可拍賣分割後之各宗不動產之應有部分時，則應列分割後取得各宗不動產之人為相對人，始為適格之當事人（最高法院94年度台抗字第527號裁判意旨可資參照）。
⑵上開法律修正後之裁判分割者：按新修正施行民法第824
條之1第1項、第2項規定：「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一權利人同意分割。二權利人已參加共有物分割訴訟。三權利人經共有人告知訴訟而未參加。」，以及新修正土地登記規則第107條第1項又規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但有下列情形之一者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上：一抵押權人同意分割。二抵押權人已參加共有物分割訴訟。三抵押權人經共有人告知訴訟而未參加。
」，可知，如裁判分割時：
①經抵押權人同意分割、抵押權人已參加共有物分割訴訟
，或權利人經共有人告知訴訟而未參加之情形者，該抵押權則僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。
②除上開三種情形之外，該抵押權仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。
二、抗告意旨略以：按共有物分割，經分割形成判決確定者，即生共有物關係終止及由共有人各自取得分得部分所有權之效力，故不動產之各共有人，以其應有部分設定抵押權後，不動產經分割形成判決確定者，抵押物應集中存在於原設定人分割後取得之不動產上，於此情形，應認尚無民法第868條規定之適用，良以裁判分割乃法院基於公平原則，決定適當之方法分割共有物，自不生抵押權因此而受影響之問題（參照最高法院79年度台抗字第140號裁定）。又共有物之分割乃消滅共有關條之原因，雖通說依民法第825條規定，就共有物之分割採移轉主義，惟民法就共有人中之一人以其對共有物之應有部分為標的設定抵押權時，無須經其他共有人之同意，則共有物分割後，若令其他共有人就所分得之土地，亦同受該共有人所設定之抵押權負擔，自非公允，故民法第868條規定係指共有人全體以共有之不動產為標的，而設定一個抵押權之情形。故土地各共有人以其應有部分設定抵押權後，土地經分割形成判決確定者，抵押權應集中存在於原抵押權設定人分割後所取得之土地上，而不及於他共有人因分割取得之土地。準此，本件債務人 林玉葉 即 謝林足 當初雖係提供坐落彰化縣○○鄉○○段1260、1260-4、1266、1266-1、1283地號(分割前)土地之權利範圍28分之1，設定新台幣（下同）200萬元之最高限額抵押權與相對人吳國雄。然查，本件系爭1260-7、1266-1地號土地已分別自1260-4、1266地號土地分割而出，且債務人林玉葉即謝林足皆已非系爭1260-7、1266-1地號土地之共有人之一。因此，揆諸最高法院上揭裁定意旨，不動產之各共有人，以其應有部分設定抵押權後，不動產經分割形成判決確定者，抵押物應集中存在於原設定人分割後取得之不動產上，於此情形，應認尚無民法第868條規定之適用本件原裁定將抗告人等所有之系爭1260-7、1266-1地號土地、權利範圍28分之1准予拍賣，於法顯有違誤甚明等語。為此，依法提起抗告，求為裁定原裁定不利於抗告人部分廢棄；上開不利於抗告人部分，相對人之聲請應予以駁回等語。
三、本件相對人主張債務人林玉葉即謝林足為擔保債務，於民國86年4月18日以其所有彰化縣○○鄉○○段1260、1260-4、1266、1266-1、1283地號(分割前)土地，設定新台幣（下同）200萬元之最高限額抵押權，存續期間係自86年4月15日起至96年4月14日止，以擔保其對相對人一切債務之清償，債務人林玉葉即謝林足前於85年5月1日因借貸而積欠相對人200萬元，約定86年5月1日清償，並簽發本票1紙以供擔保，詎林玉葉即謝林足屆期未依約清償，迭經催索未果，計尚欠本金200萬元等情，有相對人提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記第二類謄本、本票影本等件可證，應堪信為真實。相對人又主張系爭東興段1260-7、1266-1地號土地於97年12月9日因判決共有物分割而登記為第三人 林金岸 及抗告人吳月珠、林金鵬、林金項、林金貞、 林清敏 、 林淑華 、 林金釣 （註：僅為1260-7地號所有人）、 林花 時所有，以及林金岸於97年5月25日死亡，林金岸所有系爭東興段1260-7、1266-1地號土地權利範圍4/27為 林慶堂 、 林慶豊 、 林淑美 所繼承而公同共有等情，亦有土地登記第二類謄本、本院家事法庭101年7月3日彰院 恭家科健 字第1010703001號函、繼承系統表、戶籍謄本為證，且為抗告人所未爭執，亦堪信為真實。
四、相對人復主張本件抵押之不動產經法院判決分割共有物辦畢登記，系爭1260-7、1266-1地號土地屬於分割後之抗告人所有，抵押權已依土地登記規則第107條第1項規定按原應有部分轉載於分割後抗告人所有上開土地，則實施抵押權而聲請拍賣不動產時，自應列分割後之共有人聲請拍賣抵押物以資受償等語，則為抗告人所否認，辯稱：土地各共有人以其應有部分設定抵押權後，土地經分割形成判決確定者，抵押權應集中存在於原抵押權設定人分割後所取得之土地上，而不及於他共有人因分割取得之土地，本件系爭1260-7、1266-1地號土地已分別自1260-4、1266地號土地分割而出，且債務人林玉葉即謝林足皆已非系爭1260-7、1266-1地號土地之共有人之一，抵押物應集中存在於原設定人分割後取得之不動產上等語。經查：
⑴系爭東興段1260-7、1266-1地號土地於登記日期97年12月
9日以判決共有物分割為登記原因，登記為第三人林金岸及抗告人吳月珠、林金鵬、林金項、林金貞、林清敏、林淑華、林金釣（註：僅為1260-7地號所有人）、 林花時 所有，判決分割法院判決確定文號為95年訴第987號一節，有土地登記第二類謄本可證。又本院核對95年度訴字第987號民事判決，判決時間係在96年9月26日之事實，有該判決可參。是以系爭東興段1260-7、1266-1地號土地於裁判分割，顯然是在新修正施行民法第824條之1第1項、第2項、新修正土地登記規則第107條第1項之前，揆諸首揭說明，則上開不動產之分割，除非先徵得抵押權人即相對人吳國雄同意將抵押權轉載於債務人林玉葉即謝林足分割後取得之不動產，否則相對人吳國雄之抵押權仍存在於分割後之各宗不動產，相對人吳國雄仍得基於抵押權人之地位，本於追及其物之效力實行抵押權。而本件系爭東興段1260-7、1266-1地號土地，於登記日期97年12月9日以判決共有物分割為登記原因，辦理共有物分割登記時，即已將相對人吳國雄之抵押權按原應有部分轉載於分割後之系爭東興段1260-7、1266-1地號土地上，有土地登記第二類謄本可憑，堪認辦理共有物分割登記時，並無已徵得相對人吳國雄同意將抵押權轉載於債務人林玉葉即謝林足分割後取得土地之情形，而係依據修正前土地登記規則第107條前段：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。」之規定，將相對人吳國雄之抵押權按原應有部分轉載於分割後之系爭東興段1260-7、1266-1地號土地上。故相對人主張對於系爭東興段1260-7、1266-1地號土地、權利範圍1/28行使抵押權，核屬有據，應可採取。抗告人上開所辯，核與上開法律規定有違，當無理由，不能採取。
⑵按因實行抵押權而聲請法院裁定許可拍賣分割後之各宗不
動產之應有部分時，則應列分割後取得各宗不動產之人為相對人，始為適格之當事人（最高法院94年度台抗字第527號裁判意旨可資參照）；又按債務人因繼承、強制執行、徵收或法院之判決，對登記前已取得不動產物權者，執行法院得因債權人之聲請，以債務人費用，通知登記機關登記為債務人所有後而為執行。強制執行法第11條第3項定有明定。依此規定，抵押權人於抵押人死亡後，聲請法院為拍賣抵押物之裁定時，自不以抵押人之繼承人已辦理繼承登記為必要（最高法院85年度台抗字第206號裁判意旨可資參照）。本件相對人以系爭東興段1260-7、1266-1地號土地所有人吳月珠、林金鵬、 林金頂 、林金貞、林清敏、林淑華、林金釣（註：僅為1260-7地號所有人）、林花時，以及林金岸之繼承人林慶堂、林慶豊、林淑美為聲請拍賣抵押物之相對人，聲請拍賣系爭東興段1260-7、1266-1地號土地權利範圍1/28，核與上開規定及最高法院裁判意旨相符，應予准許。原裁定予以准許相對人拍賣抵押物之聲請，於法並無不合。抗告意旨認應將抵押權設定登記轉載至債務人林玉葉即謝林足所分得土地上等語，核屬無據，抗告意旨請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國101年11月13日
民事第二庭法官陳弘仁以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，委任律師為代理人，並以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元）。
中華民國101年11月13日
書記官梁高賓