裁判字號：最高法院95年台上字第5438號刑事判決
裁判日期：民國95年10月05日
裁判案由：搶奪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五四三八號上訴人甲○○
灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 周崇賢 律師上列上訴人因搶奪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第七三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一五四三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十五年間因販賣及吸食安非他命而違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑五年一月及四月，經定應執行刑為有期徒刑五年二月確定，於九十年八月二十日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，連續先於九十四年六月二十一日十七時五分許，在高雄市○○區○○街國昌里公園附近，騎乘車號不詳之機車，趁 葉淑惠 不及防備之際，徒手搶奪葉淑惠所有內置便當二個之塑膠袋一只及內有現金新台幣（下同）八百元之皮包一只，得手後，將所搶得之便當二個食用完畢，現金則花用完盡，皮包一只則丟棄於高雄市○○區○○路之大排水溝內；又於同年月二十五日十五時十五分許，騎乘車號不詳之機車，在高雄市○○區○○路與德民路口，假借向騎乘機車正停等紅燈之 歐陽莉蓉 詢問路徑，趁歐陽莉蓉未及防備之際，徒手搶奪歐陽莉蓉所有內置現金三千元及駕駛執照、身分證、交通銀行金融卡、慶豐銀行金融卡、慶豐銀行信用卡各一張、Motorola手機一支之手提皮包一只，得手後，將現金三千元花用殆盡，其餘物品亦丟棄於高雄市○○區○○路之大排水溝內；再於同年月二十九日六時三十八分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，騎乘車號不詳之機車，趁行經 歐陽麗美 所騎機車旁，而歐陽麗美未及防備之際，徒手搶奪歐陽麗美所有置於機車踏板上內有土地銀行提款卡二張、現金卡一張、信用卡一張、中國信託銀行國民旅遊信用卡二張、華南銀行提款卡一張、身分證一張、健保卡一張、現金一千一百元、印章二顆、支票數張之黑色手提包一只，得手後，將現金花用完盡，其餘物品亦丟棄於高雄市○○區○○路之大排水溝內。嗣於同年七月二日二十一時許，在高雄市○○區○○路○○○號前為警查獲等情。因而維持第一審論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、事實審法院所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定：上訴人於九十四年六月二十九日六時三十八分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，趁騎乘機車行經歐陽麗美所騎「機車」旁，而歐陽麗美未及防備之際，徒手搶奪歐陽麗美所有置於「機車踏板上」之黑色手提包一只等情，係以歐陽麗美於警詢中之指述為其論罪之部分依據（見原判決第二頁第十八行至第二十二行）。但依卷內筆錄所載，歐陽麗美在警詢中係陳稱：「我於今九十四年六月二十九日六時三十八分許騎乘『腳踏車』行經高雄市○○區○○路○○○號前，遭受不明男子從後方搶奪……」、「我騎腳踏車行至上述地點時聽到機車聲音從後方而來至我右手邊搶走我置放於『腳踏車右手把』之黑色手提包……」等語（見警卷第十三頁反面）。關於歐陽麗美於案發時究係騎乘機車或腳踏車，其被搶之手提包究係放在機車踏板或腳踏車右手把上，原判決所認定之事實，顯與所採之證據不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項雖規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形（指被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據），而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有同法條第一項之同意。但同法第一百五十九條之五第一項之立法意旨，乃當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，並於審判程序表明同意該等傳聞證據可為證據時，基於證據資料愈豐富，愈有助於發現真實之理念，經法院審酌該等傳聞證據作成時之情況，認為確屬適當者，仍可例外的採為證據；並非凡經當事人、代理人或辯護人同意或視為同意，法院即應承認該等傳聞證據之證據能力。則案件之當事人、代理人或辯護人，於法院審判程序進行中，縱令有上開同意或視為同意之情形，法院仍須審酌該等傳聞證據作成時之情況是否適當，始得例外的作為判決之證據。原判決係以上訴人對於被害人葉淑惠、歐陽莉蓉、歐陽麗美於警詢中之陳述，只爭執其證明力，而不爭執其證據能力等理由，說明依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，上開被害人於警詢中之陳述應有證據能力云云（見原判決第二頁第十八行至第二十五行），然依卷內資料記載，上訴人於原審審理時，對原審訊問其對被害人葉淑惠、歐陽莉蓉、歐陽麗美於警詢中之陳述有無意見時，已表示：「有意見，我（也）沒有搶她」、「……不是我搶的，是警察要我承認搶奪就不移送我毒品罪」等語（見原審卷第七十二頁、第七十三頁）。倘若無訛，能否謂其於原審言詞辯論終結前未對上開被害人於警詢中之陳述聲明異議？即值研酌，實情為何？於上訴人之利益有重大關係，原審未進一步予以究明，對被害人葉淑惠、歐陽莉蓉、歐陽麗美上開於審判外言詞陳述筆錄作成時之情況，是否適當，理由內復未置一詞，即遽認該等警詢中陳述之傳聞證據均有證據能力，並採為判決之依據，亦嫌速斷而難昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審， 期臻翔適 。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月十二日
Ａ