裁判字號：臺灣士林地方法院95年簡上字第49號民事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣士林地方法院民事判決95年度簡上字第49號上訴人丙○○訴訟代理人乙○○
黃香 律師被上訴人丁○○
戊○○甲○○己○○共同訴訟代理人 游孟輝 律師複代理人庚○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95年2月9日本院內湖簡易庭94年度湖簡字第419號第一審判決提起上訴，本院於95年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：緣坐落臺北縣汐止市○○○段小坑小段78號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，上訴人從未同意被上訴人丁○○在系爭土地上興建房屋，然被上訴人丁○○竟於民國86年間無權佔用其中如原判決附圖所示甲部分面積79平方公尺，乙部分面積11平方公尺，丙部分面積24平方公尺，合計面積114平方公尺之土地，並興建房屋（下稱系爭房屋）居住迄今，而被上訴人戊○○、甲○○、己○○目前亦居住於系爭房屋內。又系爭土地係山坡地保育區，依法不得興建房屋，縱鈞院認上訴人曾同意被上訴人丁○○興建房屋，惟依民法第71條：「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」之規定，該同意亦因違反法律禁止興建房屋之規定而無效；被上訴人丁○○自不得據此無效之同意拒絕拆屋還地，其餘被上訴人亦不得拒絕自系爭房屋遷出。爰依民法第
767條之規定請求被上訴人丁○○拆屋還地，並請求其餘被上訴人自系爭房屋遷出等語。原審駁回上訴人之訴，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丁○○應將坐落臺北縣汐止市○○○段小坑小段78號田地（即系爭土地）內如原判決附圖所示甲部分面積79平方公尺；乙部分面積11平方公尺，丙部分面積24平方公尺，合計面積114平方公尺土地上房屋拆除後將土地交還上訴人。㈢被上訴人戊○○、甲○○、己○○應自前項房屋遷出。
二、被上訴人抗辯：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」，固為民法第767條前段所規定，反面解釋，如占有人係有權占有者，所有人即不得請求返還其所有物。而被上訴人丁○○係經過上訴人同意，始於系爭土地興建系爭房屋，且被上訴人丁○○及夫婿己○○於85年8月間開始開墾系爭土地時，上訴人本人尚曾協助、教導被上訴人如何整地等事宜，故被上訴人丁○○使用系爭土地興建房屋，自非無權占有，上訴人不得訴請拆除系爭房屋。至上訴人於84年間同意被上訴人丁○○於系爭土地上興建系爭房屋時，雖非系爭土地之登記所有權人，惟上訴人嗣後於86年11月7日取得系爭土地所有權，姑不論上訴人取得系爭土地所有權之過程是否合法，惟依民法第118條第2項：「無權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效」之規定，上訴人自不得訴請被上訴人丁○○拆屋還地等語，並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於86年11月7日繼承登記取得系爭土地之所有權，原
因發生日期則為25年7月16日，系爭土地地目為田，使用分區為山坡地保育區，有系爭土地謄本1件在卷可稽。
㈡被上訴人丁○○於86年7、8月間獨資於系爭土地上興建系爭
房屋並居住迄今。而被上訴人戊○○、甲○○、己○○目前則居住於系爭房屋之內，分別為被上訴人丁○○之兒子、媳婦及丈夫。
四、本件經兩造協議後整理之爭點為：㈠被上訴人丁○○於系爭土地上興建系爭房屋之時是否經過上訴人之同意？㈡縱上訴人有同意，該同意是否違反法律禁止規定而無效？茲分述如下：
㈠被上訴人丁○○於系爭土地上興建系爭房屋之時是否經過上
訴人之同意？⒈依證人 呂思儀 於原審到庭證稱：「最早我在83年時有去過（
小坑路41號），我去過很多次，一年去2、3次，85年因為帶孫子就比較少去，第1次大約是83年4、5月期間。83年黃先生有工作，是黃先生帶我們去的，當時黃先生有種菜、種花，菜是種在從田坎下去第1塊田，就是現在被告黃小姐住房子的地方…種菜的範圍是那塊地的一半以上。84年我去的時候，黃先生還有在種。85年好像還有在種。86年我就沒有去過。85年我去的時候，還沒有蓋房子。那塊地一半種菜，另一半就是雜草，沒有高的樹。」「87年我去的時候，黃先生在蓋房子地的下面的地，還有在種菜、種花」「83年間我看到上訴人種菜的地方就是現在蓋房子的地方」等語（見原審卷第113頁）；及訊據證人 王文夫 於原審之陳述：「我是造林業者，9年前曾經開墾過，有一天丁○○打電話告訴我，她叔叔及她爸爸有一塊地叫她趕快去蓋，我去看有山有水，我就利用空閒的時間去幫忙，我有聽到她叔叔說我們叔姪趕快在這裡開墾蓋房子，別人就不會來占用」「我去開墾時，上訴人有一起參與開墾」「我沒有參與蓋房子，我只有參與整地」「當初房子蓋好時，被上訴人丁○○對外通道不是現在的路，是有另一條從上訴人的房子下來的階梯，再用竹子作臨時橋」「開墾前的樣子全部都是樹、竹子」「開墾前沒有對外通路，是需要從上往下走到溪谷到走上去，後來有用竹子做一個橋，是現在這座橋，但當時我們只用竹子做，竹子橋是我跟上訴人及被上訴人丁○○的先生做的」「整地整了一年多」「我對蓋房子的時間、過程不清楚」「當時開墾的人有我、上訴人及被上訴人丁○○的先生己○○」等語（見原審卷第71頁至第73頁），衡以證人呂思儀與證人王文夫與兩造均無親屬或僱傭關係，應無甘冒偽證刑責而為虛偽證詞之虞；是堪認上訴人自83年起即已在系爭土地上種植作物，然為避免他人占用系爭土地，於85年間邀同被上訴人開始整地開墾，興建房屋，並於86年間被上訴人丁○○興建系爭房屋時，將作物改至他處種植。
⒉再據證人 黃順益 於原審之證詞：「當初84年開墾時上訴人有
叫我及丁○○一起去系爭土地蓋房子，當時土地是祖產，尚未過在上訴人的名下，因為我是作鐵工的所以丁○○的房子是我蓋的，房子是在86年蓋的」「我有親耳聽到上訴人同意丁○○在系爭土地蓋房子，當時還在開墾，我、丁○○、 黃順隆 及上訴人有在說要在系爭土地上蓋房子，上訴人有同意才會蓋那麼大間」「86年蓋房子上訴人有來看…上訴人還參與說要怎麼蓋、蓋好一點」「房子蓋好時對外通道是從上訴人庭院的旁邊下來，後來被上訴人說上訴人不讓她走，才另外再開一條路」等語（見原審卷第74頁至第75頁）；及依證人黃順隆於原審證述：「上訴人說土地是大家共有的，願意讓被上訴人丁○○蓋房子也願意讓我及我哥哥蓋房子。在上訴人家裡聽上訴人說的。」「參與開墾的人有我、我哥哥、我姐夫、上訴人及王文夫」等語（見原審卷第76頁至第77頁），且參以上訴人自承原來兩造均以為土地是共有的，故被上訴人蓋房子，上訴人無法阻止云云，既然上訴人原亦認土地是共有的，益可證證人黃順益所稱當時土地是祖產，上訴人有叫被上訴人一起去系爭土地蓋房子等語應為可採。上訴人辯稱證人黃順益及黃順隆之證詞均無可信度，因該2證人認為系爭農地係大家共同祖產，而事實上只有上訴人1人為合法繼承人云云，然證人所稱與上訴人自承原來兩造均以為土地係共有乙節相符，尚難認證人黃順益及黃順隆之證詞有何不實。且如前述，上訴人於被上訴人丁○○在系爭土地興建房屋前之83年間，早已占用系爭土地部分地區種植作物，衡情如上訴人當時並未同意被上訴人丁○○興建房屋，何以未即時提出異議，並讓被上訴人順利完成建屋？是被上訴人丁○○所辯，其在建屋當時有得到上訴人之同意乙節，應為可採。至上訴人雖原以為土地是共有，故同意被上訴人興建房屋，核屬動機錯誤，亦不得以此撤銷同意之意思表示。又上訴人雖以其在原審94年11月10日言詞辯論時，當庭曾表示：「我的產權是在86年11月份才拿至產權，拿到產權我有影印給她，就是告訴她，這是全部我的，你不能蓋房子，還有87年底到88年上半年，她去辦門牌號，上午送件，下午撤件，這個戶政有案可查，什麼原因，上午掛號，下午退件，原因就是沒有我的同意嘛。」，被上訴人當庭未提出異議云云，惟上開陳述縱令屬實，上訴人表示不同意亦係在被上訴人房屋已興建完成之後，不足以推翻其之前有同意之事實。
㈡縱上訴人有同意，該同意是否違反法律禁止規定而無效？⒈按耕地及其他依法供農業用地使用之土地，於劃定或變更為
非農業使用時，應先徵得農業主管機關同意；凡編定為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用；又土地依其使用分為第一類建築用地、第二類直接生產用地、第三類交通水利用地、第四類其他用地，89年1月26日修正前農業發展條例第13條、土地法第82條前段及第2條第1項固分別定有明文，然上開規定僅屬行政上之管理規範，對於民事法律行為並無直接強制或禁止之效力。又系爭土地雖屬山坡地保育區之耕地，不得作為建築使用，惟此亦屬公法上對於系爭土地之使用限制，而上訴人雖同意被上訴人丁○○在系爭土地上興建房屋，然並未擔保被上訴人丁○○得在其上建築合法之房屋，是該公法上之限制尚難認已構成自始客觀給付不能，而影響上訴人同意之效力。
⒉次按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464條定有明文。
又借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」同法第470條亦定有明文。本件上訴人無償同意被上訴人丁○○在系爭土地上建築系爭房屋，核其性質，應屬使用借貸關係，且未定有期限；而被上訴人丁○○借用系爭土地係作為建築房屋使用，依借貸之目的，其使用顯未完畢，借用期限自亦尚未屆滿，上訴人復未能舉證證明其有民法第472條所定終止契約事由得以主張，即難謂被上訴人丁○○使用系爭土地之權利已不存在。
⒊又被上訴人戊○○、甲○○、己○○分別為被上訴人丁○○
之子、媳及配偶，並與被上訴人丁○○於系爭房屋中共居，為占有輔助人，自亦同有使用之權。
五、綜上，上訴人依據民法第767條規定請求被上訴人丁○○應將坐落臺北縣汐止市○○○段小坑小段78號田地（即系爭土地）內如原判決附圖所示甲部分面積79平方公尺；乙部分面積11平方公尺，丙部分面積24平方公尺，合計面積114平方公尺土地上房屋拆除後將土地交還上訴人；被上訴人戊○○、甲○○、己○○並應自前項房屋遷出，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月23日
民事第一庭審判長法官黃小瑩
法官高愈杰法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年11月27日
書記官趙信義