裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第509號刑事判決
裁判日期：民國110年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第509號上訴人即被告葉 昱妏
居新北市○○區○○街00巷00弄0○0號00樓指定辯護人 阮玉婷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第329號，中華民國109年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第179號、第2967號、第2968號、109年度毒偵字第908號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品罪刑部分撤銷。
葉昱妏 販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、查 甲基安 非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，葉昱妏知悉不得持有、販賣，葉昱妏基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，使用搭配門號0000000000號（下稱犯案門號）之SAMSUNG牌行動電話1支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000號，下稱犯案手機）作為聯絡工具，並於民國108年8月18日9時20分至42分許，與 陳佳豪 使用行動電話門號0000000000號取得聯繫後，陳佳豪隨於同日9時45分許，前往新北市○○區○○○路000巷0號2樓之B04號（當時由葉昱妏向不知情之承租人 葉俊佑 借住使用，下稱借居處）之樓下附近與葉昱妏碰面，由葉昱妏以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣0.5公克之甲基安非他命予陳佳豪1次，而完成交易。嗣為警於10
8年12月4日14時25分許（起訴書誤載為22分許），持原審法院核發之搜索票至葉昱妏之借居處執行搜索，當場扣得葉昱妏持有供販賣甲基安非他命連絡使用之手機1支（含犯案門號SIM卡1張），而查獲上情。（本案葉昱妏犯施用、持有第二級毒品罪部分，均已撤回而確定）
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上訴人即被告葉昱妏於本院審理時不到庭，但據被告於本院準備程序時矢口否認有販賣甲基安非他命犯行，辯稱:伊交付甲基安非他命給陳佳豪，沒有收錢，伊就轉讓甲基安非他命給陳佳豪部分認罪，但毒品是陳佳豪之前拿給伊，伊當時欠陳佳豪錢，沒有錢還他，他問伊還有沒有甲基安非他命，伊說有，就給他剩下的甲基安非他命，伊給陳佳豪之甲基安非他命就是當初從他那邊帶走的云云。然查：
㈠被告之友人陳佳豪使用手機門號0000000000號，於108年8月
18日9時20分至42分許（即通訊監察譯文所示時間），與被告使用犯案門號0000000000號取得聯繫後，陳佳豪隨於同日
9時45分許，前往新北市板橋區漢生東路之被告借居處，並由被告交付不詳數量之甲基安非他命1次予陳佳豪等情，為被告所是認（見原審卷第136、139頁），核與證人即毒品買受人陳佳豪於偵查中證稱：「檢察官提示A1-1至A1-4監聽譯文，是我與被告的對話，我要跟被告買毒品，譯文內容『1000有多重』，是我問被告可以拿到多少重量的安非他命，譯文內容顯示『一半』，是指半克，本次有交易成功，是我單純跟被告購買，用來自己施用，我當時騎腳踏車到被告家裏（即借居處）樓下，我拿1千元現金給她，她拿半克安非他命給我，提示照片編號ａ-1至a-10（即109年度偵字第179號卷第61至65頁現場監視器翻拍照片10張，下稱現場毒品交易照片10張）就是本件交易毒品的過程，交易毒品時間為108年
8月18日9時45分，地點在新北市板橋區漢生東路161巷（即被告之借居處樓下），此次賣我毒品的人就是被告，我沒有與被告合資購買」等語（見偵他卷第62頁），及於原審審理時證稱：「我於108年8月18日與被告通聯後，就到板橋區漢生東路161巷3號的被告住處，用1000元的代價向她買
0.5公克的甲基安非他命，確實有此事，也確實有給她錢」等語均吻合（見原審卷第128頁），並有原審法院核發108年聲監續字第908號通訊監察書（含附表陳佳豪手機門號0000000000號）及附件所示之通訊監察譯文（共計四則，下稱監聽譯文）各1份在卷可憑（見2968號偵卷第51至53頁），復有被告持用犯案手機1支（含犯案門號SIM卡1張）扣案可佐。另有附件所示通訊監察譯文，及現場毒品交易照片10張在卷可憑。參諸被告供稱其於上開時地確有交安非他命給證人陳佳豪施用，顯示被告與陳佳豪於案發時並無恩怨糾紛，是證人陳佳豪於偵查及原審證述伊於上開時地確有交付被告1000元而取得甲基安非他命等情，自無故意誣陷被告之必要，堪認被告確有販賣甲基安非他命之犯行無疑。
㈡至證人陳佳豪於偵查及原審審理中提及本件第二級毒品甲基
安非他命均稱「安非他命」，惟按安非他命、甲基安非他命固均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，是安非他命於市面上係屬鮮見，可知被告所販賣者應為甲基安非他命無誤，是證人陳佳豪證述「安非他命」應係第二級毒品「安非他命類」毒品中之「甲基安非他命」（Methamphetamine）之俗稱，惟並不影響本院認定事實，應由本院逕予更正，併予說明。
㈢被告辯稱：伊只是將陳佳豪給伊使用剩下的甲基安非他命還
給陳佳豪，伊並無營利意圖，且並未向陳佳豪收錢云云。然按毒品甲基安非他命價格昂貴，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持價格昂貴之甲基安非他命無償轉交他人之理。本案陳佳豪證稱伊於上開時、地，確有交付被告1000元，並向被告取得甲基安非他命。再衡諸販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且被告知悉其取得甲基安非他命之價格不低，且取得不易，苟無利差可圖，被告應無甘冒交付毒品遭查獲之極大風險，平白無端於上開時地交付甲基安非他命1次給陳佳豪之必要，是被告交付甲基安非他命予陳佳豪，確有營利意圖至明。
㈣綜上所述，被告所辯，顯係卸責飾詞，殊無可採。本案事證明確，被告販賣甲基安非他命犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時
之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項已提高法定刑度，較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必
盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告以1000元之價格販賣
0.5公克甲基安非他命予陳佳豪，其販賣毒品之數量、金額均微，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，被告應僅係在吸毒者間彼此互通有無，對社會造成之危害尚無從與組織型毒販相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑有期徒刑七年，不免過苛，是被告犯罪情狀在客觀上均足以引起一般之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、沒收說明：㈠扣案之手機1支（含犯案門號SIM卡1張），係供被告作為
販賣甲基安非他命連絡使用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命取得之價金1000元，雖未
扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、原判決撤銷改判及上訴駁回之理由：本院審理結果，認原審以被告犯販賣第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告販賣第二級毒品之犯罪情狀顯可憫恕，若科以最低度刑仍嫌過重，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，容有未洽。被告就販賣第二級毒品罪刑部分，以原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品罪刑部分撤銷。至沒收部分：「扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，原判決並無違誤，被告此部分之上訴則無理由，應予駁回。爰審酌被告販賣第二級毒品供他人施用，殊屬不該，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪情節，與犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、被告經合法傳喚，於本院審理時無正當之理由不到庭，得不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國110年5月20日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國110年5月20日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。