裁判字號：臺灣高等法院110年侵上訴字第96號刑事判決
裁判日期：民國110年05月20日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第96號上訴人即被告 陳冠樺 選任辯護人 陳樹村 律師
高紹珉 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院108年度侵訴字第34號，中華民國110年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度調偵字第2662號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應遵守下列緩刑條件：(一)應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務；(二)接受法治教育課程貳場次。
犯罪事實
一、甲○○為成年人，係代號0000-000000（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之同校學長，於106年5月12日晚間某時與A女外出逛夜市後，即偕A女前往其所承租之位於○○市○○區○○街（地址詳卷）之租屋處（下稱○○街租屋處）過夜。嗣於同日晚間10時許，甲○○在○○街租屋處內，雖與A女先彼此親吻，然其在與A女親吻及為A女脫衣服期間，已經A女告知因甲○○有女友而無意願與其性交之意，並以肢體推拒後，明知A女為14歲以上未滿18歲之少年，竟仍基於強制性交之犯意，挾身體之優勢兩腳跨於A女胸前，將陰莖置於A女面前磨蹭A女臉部，再強壓A女頭部要求A女為其口交，不顧A女表示「不要」之語及以手摀住嘴巴加以抗拒之舉動，強行將A女之手撥開後抓住，嗣因A女仍側頭緊閉雙唇致其仍無法將陰莖插入A女嘴巴，旋接續以手指撫摸A女下體，並以礦泉水弄濕手指後插入A女陰道內，再將陰莖插入A女之陰道內，以此方式違反A女之意願，對與A女為強制性交得逞。
二、案經A女訴由臺北市政府信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
(一)被害人保護：按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。查本案被告涉犯性侵害犯罪防治法第2條第1項所列舉之性侵害犯罪，本案判決書屬需對外公示之文書，為免告訴人A女之身分資訊曝光，故本案A女、時任A女男友（下稱李○）、A女友人（下稱劉○）、A女就讀學校轉介之諮商心理師（下稱洪○）、A女就讀學校教官（下稱鄭○）、A女就讀學校心理師（下稱林○）等相關資料，爰依上開規定不予完整記載，或另以代號替之（各代號所對應之真實姓名年籍等資料詳偵卷證物袋內之各該代號與真實姓名對照表）。
(二)證據能力部分：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，本案檢察官、被告及辯護人於本院準備及審理程序時均未爭執其證據能力（本院卷第96至98、109至111頁），經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開成年人故意對少年犯強制性交犯行，業於本院準備及審理程序坦認無訛（本院卷第94、112、113頁），核與A女迭於警詢、偵查及原審審理時所為證述情節相符（106年度偵字第14351號偵查卷，下稱偵卷，不公開卷一第9頁反面至13頁反面；偵卷不公開卷二第4至8頁反面；原審卷二第78至81、84至108頁），並有證人即A女友人劉○於偵查及原審審理時（偵卷不公開卷二第66頁反面至67頁反面，原審卷二第113、115至117頁）、證人即A女諮商心理師洪○於偵查及原審審理時（偵卷不公開卷二第77頁反面至78頁，原審卷二第126至129頁）、證人即A女學校教官鄭○於偵查及原審審理時（偵卷不公開卷二第87頁反面，原審卷二第131至133頁）、心理師林○於偵查時（偵卷不公開卷二第88頁反面、第90頁）、證人即時任A女男友李○於偵查及原審審理時（偵卷二第57頁反面，原審卷二第121至123頁）所為證述關於A女遭受性侵害後所呈驚懼、哭泣，情緒激動及不願意說之遭受性侵後反應，核與一般性侵被害人遭受性侵害之影響及創傷反應相符。此外，復有被告與A女「MESSENGER」對話紀錄翻拍照片（偵卷不公開卷一第18至35、63至99頁，偵卷不公開卷二第116至214頁）、亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵卷不公開卷一第40至42頁）、A女學校校安事件即時通報表（偵卷不公開卷二第49頁正反）、A女學校性別平等教育委員會會議紀錄（偵卷不公開卷二第50頁）、A女諮商記錄表（偵卷不公開卷二第52頁正反）、臺北市信義區公所107年10月26日北市信調字第1076025222號函所附調解書（107年度調偵字第2662號偵查卷，下調偵2662卷，第3、5頁）、原審109年7月9日勘驗A女與證人劉○之「MESSENGER」對話及截圖（原審卷一第207至225、229至317頁）等在卷可參，足徵A女於上開警詢、偵查及原審審理時所為之證述內容，尚非虛妄，應可採信。從而，被告於本院準備及審理程序中所為之自白，核與事證相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告對A女所為成年人故意對少年犯強制性交之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)被告為成年人，A女為89年5月生，於案發時為14歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可查（偵卷一第7頁，偵卷不公開卷一第43頁）；又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上第6785號判例、92年第1次刑事庭會議決議、99年度台上字第1128號判決意旨參照）。倘成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。據前所述，被告為成年人，而故意對未滿18歲之少年犯刑法第221條第1項之強制性交罪。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重刑法第221條第1項之罪之法定本刑。檢察官起訴書認被告強制性交所為係犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，尚有未洽，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，本於基本事實同一性，且本院審理時已告知相關罪名（本院卷第107頁），無礙被告防禦權行使及法律適用，爰依法變更起訴法條。
(二)被告以其手指、陰莖進入A女陰道而對A女為性交行為前，以陰莖磨蹭A女臉部、手指撫摸A女下體之猥褻行為，原為性交之階段行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖未敘及被告上揭以陰莖磨蹭A女臉部、手指撫摸A女下體之猥褻行為，惟此部分與起訴書犯罪事實欄已記載之犯罪事實，有吸收犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。
(三)又數行為於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯。經查：本案被告係在相近之時間、相同之地點，先強壓A女頭部嘗試將生殖器插入其口中未果，再接續以手指及陰莖進入A女之陰道為性交行為，係屬侵害同一法益，且依一般社會健全觀念，各行為之獨立性尚屬薄弱，應合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯之一罪。
(四)再被告對A女為強制性交行為時，固使A女受有手部受有瘀傷之傷害（偵卷不公開卷一第40至42頁），惟此傷勢乃被告所施強暴方法之當然結果，依卷證資料所示，難認係被告另基於傷害之故意所為，此部分應包括在強制性交罪質中，不再另論傷害罪（最高法院51年台上字第588號判例、90年度台上字第5441號判決要旨參考）。
(五)刑法第59條適用之說明：
1、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。次按成年人故意對少年為強制性交罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，法定刑甚重，倘依情狀處以3年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。又刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，則行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，及其後能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，法院亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。
2、查被告為成年人，而故意對未滿18歲之少年A女為強制性交犯行，致A女因此身心受創，侵害A女自我身心健全成長之權利，所為實應予非難。惟考量被告並無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參（原審卷一第13頁，本院卷第67頁），於案發時約21歲，年紀尚輕，思慮難免未周，再者，被告於案發當日與A女相約出遊，A女並與被告一同返回其住處借宿，於本案發生前雙方互動良好，且依A女於原審審理時證稱：被告準備要跟我發生性行為時，被告有先親我，第一次親的時候我沒有拒絕被告，我以為被告當時是單身的人。如果被告當時是單身的，我沒有這麼反抗與被告發生性行為。在被告親我的時候，我問被告關於他女朋友這件事，被告回答我說他女朋友在原本的地方，我跟被告說這樣不好吧，口頭拒絕與被告發生關係等語（原審卷二第98至99頁），是依A女上開所陳，A女於未獲悉被告尚有女友時，對於被告之親吻並未拒絕而有親密肢體接觸，惟因A女於獲悉被告尚有女友即拒絕與被告發生性行為致生本件憾事；然考量被告與A女於案發前之互動甚為良好，被告一時思慮未週，方為本案犯行，然其犯罪情節究與對毫無情感基礎之人，無端性侵害被害人之情形有別；且犯罪後，於偵訊及本院審理過程中與A女以新臺幣（下同）30萬元成立調解，其中20萬元業於偵訊時已給付完畢，有本院和解筆錄、臺北市信義區調解委員會107年10月24日107年民調字第439號調解書附卷足憑（本院卷第101頁，調偵2662卷第5頁），另於本院審理前如數給付13萬6千元，有被告提供之郵政入戶匯款申請書1紙附卷可查(本院卷第119頁)，可稽被告高於前開調解約定數額而為賠償，足見被告彌補誠意，非僥倖於歷經偵審程序，面臨刑之嚴峻時始現悔意；況斟酌A女於上開調解時業已表明雖本案為非告訴乃論之罪，其撤回告訴不拘束檢察官之效力，仍同意撤回本案妨害性自主告訴等語（調偵2662卷第5頁），A女於原審審理時並稱對被告量刑部分無意見等語（原審卷二第109頁），嗣於本院準備程序時稱：我同意給被告附條件的緩刑等語(本院卷第100頁)，併考量兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所稱兒童及少年，依同法第2條後段規定「所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人」，範圍相當大，未針對平均生理、心理發展成熟度及接收性知識訊息的管道與機會訂出適切細緻之年齡標線，而本案A女案發時為16歲11月有餘之少年，且被告犯罪之手段並未使用兇器，或以徒手傷害、言語恐嚇等強暴、脅迫方式壓制A女，犯罪情節較暴力、慣性型之性侵害犯罪為輕，且被告行為係因一時衝動，方為上開犯行，其惡性尚非重大不赦，兼衡被告於案發時年約21歲有餘，血氣未定，亦尚非人生歷練豐富、思慮完全成熟之人，因一時失慮，致罹重典，今已深切悔悟，綜本案客觀犯罪情節、造成損害、被告主觀犯罪動機、惡性而論，本院認就被告所犯上開之罪，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，不無情輕法重之虞，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：
(一)原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟：⒈原判決漏未審酌A女案發當時為未滿18歲之少年，被告所為係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，原審認被告所為係犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，尚有未洽。⒉被告於上訴後，已坦認犯行，此項被告犯後態度乃原審未及審酌，所為量刑即有未洽。⒊被告犯罪之情狀尚可憫恕，縱科以法定最輕本刑仍屬過重，已如前述，原審未引用刑法第59條規定予以酌減其刑，亦有未洽。被告上訴請求從輕量刑為有理由。原判決既有前開未及審酌之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)量刑審酌事由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科，素行尚佳，明知A女為14歲以上未滿18歲之女子，身心未臻成熟，尚未具備完全並正確決定其性自主之判斷能力，竟仍為逞一己性慾，對A女為強制性交行為，實有礙於A女之身心健全發展，所為實屬不該且應予非難。然參酌被告因一時衝動，犯罪情節、手段尚非殘暴，加以被告於本院審理時已全部給付其賠償金33萬6千元，業如前述，復於本院準備及審理程序時坦承犯行，堪認被告犯罪後已面對己非，知所悔悟，且有填補損害之誠意，犯後態度尚稱良好，兼衡被告自陳大學畢業之智識程度、現從事餐飲業、平均月收入2萬餘元，需要扶養父母親等家庭生活經濟等一切情狀（原審卷二第192頁，本院卷第113頁），量處如主文第2項所示之刑。
(三)緩刑及緩刑期內付保護管束應遵守事項之宣告：
1、緩刑向來被認為是一種刑罰的節制措施，宣告緩刑與否，乃法院依職權得自由裁量之事項，不完全以刑事被告已否與被害人成立和解賠償損失為其法定要件（最高法院77年度台上字第5672號判決意旨參照），且由於刑罰之執行往往伴隨負面作用，對於沒有必要執行刑罰之人，或刑罰規制效果不彰之人，若能給予緩刑，並在宣告緩刑的同時，要求行為人履行或遵守各種事項，使得緩刑在犯罪控制上的作用，實際上早已超越了節制刑罰的目的，而參雜了道德教化、懲罰、保安處分、回復且衡平法秩序等多重性質，在有罪必罰的觀念與嚴罰化的社會氛圍下，此種處遇使得緩刑反而成為擴張國家懲罰機制與強化規範目的功能。
2、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，其因一時失慮致罹刑典，惟犯後終能坦承犯行，顯現思過誠意，已如前述，且與A女成立和解，如數賠償，A女復於本院準備程序時表示同意予被告附條件緩刑之宣告，詳如前述，被告於本院準備及審理程序已坦承犯行，顯現思過誠意，基此本院認被告經此偵、審程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，復斟酌自由刑本有中斷被告原本生活，產生標籤效果等不利復歸社會之流弊，且我國現行性侵害犯罪防治法，在本案被告所犯刑法第221條第1項犯行之加害人，於受緩刑之宣告後，即應依性侵害犯罪防治法第20條進行評估，如評估後認有施以治療、輔導之必要者，直轄市、縣（市）主管機關即應命加害人接受身心治療或輔導教育；又性侵害犯罪防治法就上開治療輔導之執行期間（性侵害犯罪防治法第20條第4項）、評估有無施以治療輔導必要之內容、基準、程序與治療輔導課程之內容、程序及後續成效評估（性侵害犯罪防治法第20條第5項、第6項）、加害人未依規定接受評估或治療輔導時之罰則（性侵害犯罪防治法第21條）等項，均設有相關完整規定可資因應，於治療輔導無成效時，檢察官或主管機關更得依性侵害犯罪防治法第22條、第22條之1，刑法第91條之1等規定，聲請法院裁定命加害人進入醫療機構或其他指定處所，施以強制治療至再犯危險顯著降低為止，其治療期間甚可延長至緩刑期間屆滿後，由此可見性侵害犯罪防治法對性侵害加害人處遇治療及再犯預防之規範，要屬周密完備，且為免中期、短期自由刑之弊，本院認其所定應執行之刑及宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑5年，以加強啟新及惕儆之雙效。再考量為防止被告再犯暨使被告確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並參加法治教育2場次，期能藉由義務勞務及法治教育過程，讓被告再度深切反省其行為之是非對錯。此外，被告所犯係屬刑法第91條之1所列即刑法妨害性自主罪章之罪，且本院有命被告應履行如上之緩刑負擔，爰依刑法第93條第1項第1款、第2款，諭知被告於緩刑期間付保護管束。至被告若違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告自得由檢察官向法院聲請撤銷。
3、再者：⑴兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項規定
「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項」。上開規定，雖於108年4月26日即被告行為後生效施行，然依該條之立法理由，係為維護兒童及少年權益，防止行為人再犯，乃制定緩刑宣告應負擔之相關配套措施，性質上究與在監所或相類似場所執行拘束人身自由之處遇不同，應認屬於非拘束人身自由之保安處分，依刑法第2條第2項之規定，應適用裁判時之法律。
⑵本件被告所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前
段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，應諭知被告在緩刑期間付保護管束。審酌本案尚屬偶發性、非頻繁發生之犯行，被告侵害之手段尚未具有暴力強制性；其犯後已表示悔意，且A女現已成年並結婚生子（原審卷二第67頁），參以前揭性侵害犯罪防治法規定相關矯治及預防再犯之處遇措施之配套實行；是本院審酌上述各情，認本案顯無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第11條前段、第221條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第1款、第2款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、第112條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中華民國110年5月20日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官張江澤法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國110年5月24日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。