裁判字號：最高法院105年台上字第3300號刑事判決
裁判日期：民國105年12月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三三○○號上訴人 吳志賢 選任辯護人 卓品介 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月十七日第二審判決（一○四年度上訴字第二三五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第一八七三○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人吳志賢有其事實欄所載共同出借具有殺傷力之改造槍枝、改造子彈（下稱本案槍彈）犯行，因而撤銷第一審之無罪判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人共同未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑。固非無見。
二、惟查：（一）槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項之未經許可出借槍枝罪，及同條例第十二條第二項所稱之未經許可出借子彈罪。其所稱「出借」，係指行為人基於出借（或借貸）之意思，將槍、彈交予借用人持執、管領及使用之謂。行為人如非基於出借（或借貸）之意思，而係出於其他原因（如販賣、轉讓、出租或共同持有等），將槍、彈交付他人持有，其所為與該罪之構成要件，尚屬有間。原判決係以證人葉○德之證言，資為認定上訴人共同以一行為觸犯上開二罪名之主要依據。卷查證人葉○德於偵訊時證稱：「（你拿這個槍的用途為何？）他（指上訴人）叫我幫忙處理事情，所以交槍給我，是拿來防身用的。」「（為何要防身？）吳志賢跟朋友間發生口角，他請我去幫忙協調，所以要拿槍防身。」「（後來有無去幫忙協調？）有，是去新店我住的烏來那邊幫忙協調。」「（何時去協調？）拿槍當日的傍晚。」「（吳志賢的朋友交槍給你這件事，吳志賢是否知悉？）……吳志賢就叫我先去幫忙處理，他叫朋友拿一支槍給我，我就先離開，去幫他處理事情。」「（那把槍既然是吳志賢交給你叫你去幫忙事情，處理後為何沒有還槍？）他沒有跟我要。」「（十四顆子彈是否是吳志賢另外交給你的？）原本就放在槍裡面，已經上彈匣了。」等語（見偵字第18730號卷第29、30頁）。其於第一審時復證稱：「（既然你方稱一開始你認為吳志賢的朋友拿槍彈給你，所以你說吳志賢拿槍彈給你，為何你後來在偵訊中，又改稱是吳志賢叫朋友拿槍彈給你？）……在我認知中，應該是吳志賢叫他朋友把槍彈拿給我的……」等詞（見第一審卷第91頁）。如果非虛，葉○德之所以持有本案槍彈，係因上訴人要葉○德為其處理事情，乃由上訴人自己或叫友人提供本案槍彈給葉○德，以為防身之用。上訴人或其友人交付該槍彈之原因，係要葉○德為上訴人處理事情，而主動提供本案槍彈，雖堪認為上訴人與葉○德間，就其後葉○德為上訴人處理該事務之目的範圍內，有共同非法持有本案槍彈之犯意聯絡，並由葉○德持有之。但能否即謂上訴人或其友人交付本案槍彈，係基於共同出借（或借貸）之犯意？尚非無疑，仍有未明，此部分攸關上訴人所為究係成立被訴之出借槍彈罪名，或涉犯其他罪名，原審未調查釐清，並為必要之說明，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。（二）犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，該條例第十八條第四項定有明文。是為警查獲之持有槍、彈者，或有在相關機關誘導下，為邀輕典而有為槍彈來源不實陳述之可能。故而關於違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，被查獲持有槍、彈之人，其所為槍、彈係他人所交付，有關槍、彈來源之陳述，為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述真實性之補強證據，始能據以為論罪之依據。原判決認定上訴人有共同未經許可，出借本案槍彈之犯罪事實，係以葉○德之供述證據、基地台位置、扣案槍彈及內政部警政署刑事警察局鑑定書為基礎。然上訴人始終否認有此犯行，扣案槍彈係警察在證人葉○德當時之居所內所查獲，而其於警詢及民國103年5月8日偵訊時均陳稱：本案槍彈係由上訴人所交付等語（見偵字第6434號卷第13頁、第48頁背面）；於103年12月5日偵訊時則稱：是上訴人叫他朋友拿一支槍給伊等詞（見偵字第18730號卷第29頁）；其於第一審作證時改稱：本案槍彈實際上是上訴人的朋友拿給伊的，伊也沒有看到上訴人叫他朋友將槍彈拿給伊，是警察抓伊時，就問伊上訴人的槍放在何處，伊才認知到本案槍彈是上訴人的，伊當初說本案槍彈是上訴人那邊來的，的確也是從上訴人那邊拿過來，是上訴人的朋友交給伊，伊無法確認是否是上訴人的云云（見第一審卷第91、95頁）。葉○德就其如何取得本案槍彈，前後所述尚非一致，已有瑕疵可指。再者，原判決係以葉○德持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，於102年9月2日下午5時39分許起與0000000000號電話通聯，葉○德所在之基地台位置，資為葉○德證言之補強證據之一（見原判決第5頁）。然卷查證人葉○德於偵訊時證稱：「（提示卷附0000000000通訊監察譯文）於103（按應係102）年9月2日下午3時38分有一封簡訊『我在新店』是何人傳給你或你傳給何人？」應該是別人傳給我的，是要喬事情的人傳給我的，他說他已經到新店，快到吳志賢的住處了。」等語（見偵字第18730號卷第30頁）。如果無訛，當時與葉○德通聯者，並非上訴人，而係另有其人，則各該基地台位置，得否為其指證上訴人共同出借本案槍彈犯行之補強，尚非無疑，原審未進一步釐清，並為必要之論斷及說明，亦嫌速斷。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，而前述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年十二月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳燦
法官鄧振球法官胡文傑法官何信慶法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十二月二十日
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