臺灣高等法院105年度上更(一)字第108號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上更(一)字第108號刑事判決

裁判日期：民國106年07月18日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上更(一)字第108號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳志賢選任辯護人卓品介律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第173號，中華民國104年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第18730號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳志賢明知仿半自動手槍製造之槍枝1支（槍枝管制編號0000000000），換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；非制式子彈14顆，由金屬彈殼組合直徑8.9mm±0.5mm金屬彈頭而成，可擊發，具殺傷力，均為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍、彈，未經許可不得持有，竟於民國102年9月2日某時，在新北市○○區○○路「花園新城社區」，出借予其友人 葉時德 。嗣於同年12月18日凌晨2時許，葉時德在桃園市蘆竹區（即改制前桃園縣○○鄉○○○路○段○○○巷為警拘提，並於同日上午6時5分許，前往葉時德位在新北市○○區○○路○○○巷○○號1樓居住，查扣上揭改造槍、彈。因認被告前開所為，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第2項（起訴書誤繕為第4項）之未經許可出借子彈罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以證人即被告友人葉時德於偵訊中之證述、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局103年1月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、門號0000000000號之通訊監察譯文及扣案上開槍、彈等件為其主要論據。訊據被告堅決否認有何出借具殺傷力槍、彈犯行，辯稱：我沒有出借具殺傷力槍、彈給葉時德等語。辯護人則為被告利益辯護稱：葉時德就扣案槍、彈是否由被告親自交付以及交付之原因證述前後不一，且依102年9月1日之通訊監察譯文所示，葉時德自身即已有槍支，而依102年9月2日通訊監察譯文所示基地台位置，僅足證明葉時德有前往被告租屋處，惟無法證明被告在場等語。
五、經查：
㈠、葉時德於102年12月18日凌晨2時許，在桃園市○○區○○路1段300巷為警拘提，嗣同日上午6時5分許，經警前往葉時德位在新北市○○區○○路○○○巷○○號1樓居所，並查扣上揭仿半自動手槍製造之槍枝1支及非制式子彈14顆，而上開扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，認扣案之仿半自動手槍製造槍枝1支（槍枝管制編：0000000000號）係仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另扣案非制式子彈14顆，均係由金屬彈殼組合直徑
8.9mm±0.5mm金屬彈頭而成，其中5顆可擊發，具殺傷力等情，業據葉時德於警詢、偵訊中證述在卷（偵字第834號影印卷第8頁反面至9、70頁反面、123頁，偵字第6434號影印卷第12頁反面至13頁，偵字第18730號卷第28頁），此外復有基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及內政部警政署刑事警察局103年1月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷 可佐 （偵字第6434號影印卷第31頁反面至33、35之1頁），且有扣案之上開槍、彈可佐，然此僅足證葉時德遭警查扣之上開槍、彈及扣案上開槍、彈具殺傷力之事實，尚不足以證明葉時德遭警查扣之上開槍、彈，係自被告處所借得。
㈡、葉時德於102年12月18日警詢中證稱：102年12月18日上午6時5分，我帶同警方前往我所承租位在新北市○○區○○路○○○巷○○號1樓所查扣的改造手槍1枝及子彈14發是吳志賢的，我大約是在102年9月2日左右，跟他借來防身使用等語（偵字第834號影印卷第9頁）；嗣於102年12月19日偵訊中結證稱：扣案的槍、彈是警方在我位在淡水學府路的居處查到的，我是於102年9月2日跟吳志賢借槍和子彈，吳志賢是在新店地區某處山上交給我的，我拿槍是為了要防身等語（偵字第834號影印卷第70頁反面）；復於103年5月8日偵訊中結證稱：扣案槍彈是吳志賢於102年9月2日在新店花園新城社區借給我的，他當實是把槍、彈裝在一個黑色布袋內借給我，他當時並沒有說何時要歸還等語（偵字第834號影印卷第123頁反面）；再於103年12月5日偵訊中結證稱：102年12月18日確實有在我淡水學府路的住處內查獲到1支改造手槍和14發子彈，槍和子彈是吳志賢的朋友在吳志賢位在新店花園新城住處內交給我的，時間大約是102年9月初，吳志賢的朋友把槍和子彈交給我的時候，吳志賢都在旁邊，因為吳志賢和其他人發生口角，叫我幫忙處理，吳志賢就叫他朋友拿一把槍給我防身，我拿到槍的當天就去幫吳志賢處理事情，因為吳志賢後來沒跟我要槍，所以我也沒還給他，當天還有一位綽號「 阿達 」的友人在現場目擊等語（偵字第18730號卷第28至30頁）；末於原審結證稱：本案槍彈實際上是被告的朋友拿給我的，我也沒有看到被告叫他朋友將槍彈拿給我，是警察抓我時，就問我被告的槍放在何處，我才認知到本案槍彈是被告的，我當初說本案槍彈是被告那邊來的，的確也是從被告那邊拿過來，是被告的朋友交給我，我無法確認是否是被告的云云（原審卷第91、95頁）。是依葉時德上開證言，其於本件案發伊始，係證稱扣案槍、彈為其親自向被告所借用，且由被告親自將扣案槍、彈交付予其，嗣於103年12月5日偵訊改證稱係被告指示友人交付予其防身之用，末於原審審理中卻改證稱係為被告處理債務糾紛，被告之友人始將扣案槍、彈交付予其防身之用；苟葉時德確係自被告處取得扣案槍、彈，其何以對扣案槍、彈是否由被告親自交付予其收受之主要情節，為先後不一之證述；雖葉時德於原審審理中稱伊係因與被告友人不認識，始會證稱係被告將扣案槍、彈交付予 伊云云 （原審卷第90頁反面），然扣案槍、彈究為被告之友人抑或被告本人當面交付予葉時德，厥為主要情節，並非事件中細節性事項，葉時德實無誤認或混淆之理存在，是葉時德上開供述，已有前後不一之重大瑕疵存在，則葉時德證稱扣案槍、彈來源為被告乙節，是否屬實，誠有疑義。
㈢、再依葉時德所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，其於102年9月1日晚間11時1分許及同日晚間11時32分許與其友人 吳慧芳 之對話內容分別為「…B（即葉時德）：好我知道你盡力了，那妳就做好妳的呂太太真的，沒辦法離開他妳就不要跟我瞎攪和了嘛！不然真的她會死掉耶！他一定會死我家鐵（槍枝）都搬出來了耶！我昨天原本要去他家開幾槍的啦…」、「B：老實講乾脆不要了，我寧願餓死，我寧願當乞丐，我寧願鐵（指槍枝）這樣背著，到處去搶…」有該門號通訊監察譯文在卷可佐（偵字第18730號卷第68頁），雖葉時德於原審審理中證稱：該譯文所講的「鐵」就是槍，譯文中「背出來」和「搬出來」意思是指我隨時可以借到槍等語（原審卷第92頁），然細譯上開通訊監察譯文內容，應係指客觀上葉時德於102年9月1日前，即持有槍枝，而非葉時德所證係得隨時借用之意，而本案葉時德僅遭查扣具殺傷力之改造手槍1支，已如前述，雖其證稱該扣案槍枝係102年9月2日為被告處理糾紛而自被告處取得，然其於102年9月1日前既已持有槍枝，則葉時德何需為處理被告糾紛，而大費周章再自被告處取得扣案槍枝，從而，葉時德證稱扣案槍、彈來源為被告之情節，實非無疑。
㈣、再葉時德固於於103年12月5日偵訊及原審均證稱：我沒有要陷害吳志賢，以我目前的刑度，不差這一件等語（偵字第18730號卷第31頁，原審卷第93頁反面至94頁），然葉時德於102年12月18日遭警查獲後，復於於103年1月14日警詢中，供出多件毒品及槍砲情資並稱欲求得減刑之寬典，有該日警詢筆錄之記載可佐（偵字第6434號影印卷第22至23頁），顯見葉時德確有欲透過提供情資以求得其己身涉犯減刑寬典之客觀情事存在，則本案實無從排除葉時德欲透過供出扣案槍、彈來源為被告，而獲致減刑寬典之可能性存在，是葉時德上開證述，實與其己身客觀作為不符，當不足採為對被告不利之認定。
㈤、至葉時德於103年9月2日下午5時39分所持用門號0000000000號行動電話之基地台位置為「新北市○○區○○里○○鄰○○○路○○號13樓」，而於同日下午5時43分之基地台位置為「新北市○○區○○路○段00號12樓樓頂」，有該門號通訊監察譯文在卷可佐（偵字第18730號卷第79頁），雖葉時德於偵訊中證稱：「新北市○○區○○里○○鄰○○○路○○號13樓」為被告租屋處，後來我就去北宜路幫他處理事情等語（偵字第18730號卷第30頁），然葉時德就扣案槍、彈來源之證述存有瑕疵且可信性有疑已如前述，而上開基地台移動位置，僅得佐證葉時德於102年9月2日下午5時許之出沒地點，尚無從執此補強葉時德前開存有瑕疵且可信性有疑之證述。
六、綜上，葉時德之證述既存有明顯瑕疵，而公訴人所舉其餘證據，亦無法為本案之補強證據，而達於使本院確信其為真實之程度，是依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告有如公訴意旨所指出借具有殺傷力的改造手槍、子彈之犯行，且本院復查無其他事證足認被告有公訴人所指之犯行，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。原審基此依審理結果而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。
七、檢察官上訴意旨略稱：㈠就扣案槍彈之來源，葉時德於102年12月18日警詢、102年12月19日及103年5月8日偵查時，均明確供稱槍彈係被告於102年9月間所交付，僅就被告交付槍彈之原因，究係伊借來防身，抑或目的在委託葉時德代為處理債務問題而借伊作為防身之用乙情，前後供述略有出入，是本案自葉時德住處扣得之槍枝，其來源應為被告無誤。而葉時德雖嗣後於103年12月5日偵查中及104年8月4日原審改稱，扣案槍彈是被告之朋友「直接」交付給伊，但亦表示當時被告在場，又被告於原審亦自陳：（102年9月2日在你新店區租屋處，另外兩位葉時德不認識的友人為何人？）「我只知道一個叫阿達，其他二人我不認識。」、（102年9月2日葉時德稱要幫你處理債務問題，是怎樣的債務問題？）「是我與葉時德間有債務，至於葉時德有無要幫我處理債務，我忘記了。」（原審卷第99頁反面），足證102年9月2日被告與葉時德確實與「阿達」及另外兩名友人一同在被告租屋處，且被告確實有債務問題，葉時德所述並非虛妄，是本件扣案槍彈雖係被告之友人「直接」交予葉時德，然該槍彈實係被告所有，該名友人僅係基於被告之指示，始將該槍彈交予葉時德。且葉時德於103年9月2日下午5時39分所持用門號0000000000號行動電話之基地台位置為「新北市○○區○○里○○鄰○○○路○○號13樓」，而於同日下午5時43分之基地台位置為「新北市○○區○○路○段00號12樓樓頂」，有該門號通訊監察譯文在卷可佐，是上開基地台移動位置與葉時德所稱：伊在被告租屋處取得上開槍枝，當天就去北宜路幫被告處理事情等情相符，亦可佐證葉時德上開所述為真。原審判決僅以葉時德就槍枝之來源究係被告或被告友人所交付前後供述不一，即認葉時德之證言不足採為不利被告之證據。㈡葉時德所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，其於102年9月1日晚間11時1分許及同日晚間11時32分許與其友人吳慧芳之對話內容分別為「…B（即證人葉時德）：好我知道你盡力了，那妳就做好妳的呂太太真的，沒辦法離開他妳就不要跟我瞎攪和了嘛！不然真的她會死掉耶！他一定會死我家鐵（槍枝）都搬出來了耶！我昨天原本要去他家開幾槍的啦…」、「B：老實講乾脆不要了，我寧願餓死，我寧願當乞丐，我寧願鐵（指槍枝）這樣背著，到處去搶…」有該門號通訊監察譯文在卷可佐，惟葉時德於原審已證稱：上開譯文中「背出來」和「搬出來」意思是指「我隨時可以借到槍」之意，並非係如原審所認定葉時德當時已持有槍枝，且葉時德與其女友吳慧芳之先生 呂彥崇 有糾紛，是其與女友吳慧芳之上開對話，尚不能排除係葉時德當時出於氣憤，因而說出較為誇大、具有嚇唬意味之陳述，要難遽認葉時德於102年9月1日前，即持有槍枝；且葉時德既係為被告處理債務糾紛，則由被告自身或以指使友人之方式交付槍枝予葉時德，亦與常情無違。另觀諸被告於偵查中及原審自陳：伊與葉時德是朋友，之前並無仇隙，感情不錯，沒有什麼糾紛，大家都朋友等語，是雙方既無冤仇，則葉時德當無甘冒偽證罪之風險而誣陷被告之理，且葉時德之刑期甚長，除尚未判決之另案外，目前已需執行至126年11月19日，亦足徵葉時德實無為求自身減刑而設詞誣陷被告之虞，況葉時德亦未因本案受有損害，其之證述並非係以使被告受刑事訴追為目的，與同時具有告訴人身份之證人不同，是葉時德動機純淨且無不良意圖，則葉時德既屬具有可信性之人證，本身即屬直接之積極證據，本可據此論斷被告之犯行，而法院針對不同之個案情況，以單一證人證述即供認定被告犯行而據以宣判有罪之情況亦所在多有，本件收受槍彈者之證詞實為發現真實之重要證據方法，對於此項供述證據，原審遽然以證人單一證述而無從形成有罪確信，而未審酌上情，未就被告與葉時德之全部陳述意旨，併其餘卷證資料為整體之觀察，予以綜合判斷其證據價值，遽為被告無罪之判決，尚嫌速斷等語。經查：按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4項定有明文。是為警查獲之持有槍、彈者，或有在偵查機關誘導下，為邀輕典而有為不實陳述之可能。故而關於違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，被查獲持有槍、彈之人，其所為曾代他人保管而受寄隱藏槍、彈之陳述，為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述真實性之補強證據，始能據以為論罪之依據。而其所補強者，固非以事實之全部為必要，但仍須與被查獲持有者所為寄藏行為之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信被查獲持有槍、彈者關於寄藏行為之供述為真實。至被查獲持有槍、彈者有無誣陷可能，或與所指實際槍、彈所（持）有者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人持有槍、彈之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上第3691號判決意旨參照）。本件被告始終否認有出借槍彈予葉時德，扣案槍彈係警察在葉時德當時之居所內所查獲，而其於警詢及103年5月8日偵訊時均陳稱：本案槍彈係由被告所交付等語（偵字第6434號影印卷第13、48頁反面）；於103年12月5日偵訊時則稱：是被告叫他朋友拿一支槍給我等詞（偵字第18730號卷第29頁）；其於原審審作證時改稱：本案槍彈實際上是被告的朋友拿給我的，我也沒有看到被告叫他朋友將槍彈拿給我，是警察抓我時，就問我被告的槍放在何處，我才認知到本案槍彈是被告的，我當初說本案槍彈是被告那邊來的，的確也是從被告那邊拿過來，是被告的朋友交給我，我無法確認是否是被告的云云（原審卷第91、95頁）。葉時德就其如何取得本案槍彈，前後所述尚非一致，已有瑕疵可指。又葉時德於103年9月2日下午5時39分所持用門號0000000000號行動電話之基地台位置為「新北市○○區○○里○○鄰○○○路○○號13樓」，而於同日下午5時43分之基地台位置為「新北市○○區○○路○段00號12樓樓頂」，縱葉時德於偵訊中證稱：「新北市○○區○○里○○鄰○○○路○○號13樓」為被告租屋處，後來我就去北宜路幫他處理事情等語，亦僅得佐證葉時德於102年9月2日下午5時許之出沒地點，況葉時德於偵訊時證稱：「（提示卷附0000000000通訊監察譯文）於103（按應係102）年9月2日下午3時38分有一封簡訊『我在新店』是何人傳給你或你傳給何人？」應該是別人傳給我的，是要喬事情的人傳給我的，他說他已經到新店，快到吳志賢的住處了。」等語（偵字第18730號卷第30頁），則當時與葉時德通聯者，並非被告，而係另有其人，顯然要求葉時德去喬事的人並非被告，則葉時德稱係被告與他人發生口角，才委託伊處理並出借槍彈等情，自屬可疑。從而，上開各該基地台位置，亦僅能證明葉時德於102年9月2日下午5時許之出沒地點，與被告是否有出借槍彈予葉時德，並無相當關聯性，自不得作為葉時德證述被告有出借槍彈證述之補強證據。是本件不能僅以葉時德之單一且有瑕疵之證述，遽為不利於被告之認定。檢察官所提出之證據，既不足為被告有罪之積極證明，所指出之證明方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，原判決為被告無罪之諭知，核與證據法則無違，公訴人仍執以指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國106年7月18日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官吳麗英法官賴邦元被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官游玉玲中華民國106年7月19日