裁判字號：最高法院96年台上字第604號刑事判決
裁判日期：民國96年01月26日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六０四號上訴人甲○○選任辯護人 王炳輝 律師
蕭智元 律師上訴人乙○○選任辯護人 陳惠玲 律師
林豐順 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第一０四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第五三四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係南投縣鹿谷鄉鄉長，上訴人乙○○則係該鄉公所秘書， 劉英俊 （已死亡）則係南投縣鹿谷鄉公所建設課臨時監工，均係依據法令從事公務之人員，就該鄉公所之工程建設，均屬彼等主管之事務，於民國八十三年六月底，因會計年度即將屆滿，南投縣政府已於同年三月二十四日行文同意，就南投縣鹿谷鄉內湖村田寮排水工程（以下稱田寮排水工程）所需經費新台幣（下同）六十萬元中補助二十五萬元，另於同年六月十四日行文同意就同鄉內湖村田寮仔排水溝加蓋工程（下稱田寮排水溝加蓋工程）所需經費四十五萬元中同意補助三十萬元，並要求南投縣鹿谷鄉公所應於八十三會計年度內完成發包手續。甲○○乃於同年六月底某日，在南投縣鹿谷鄉鄉公所其鄉長辦公室，以口頭告知黃隆池（已經判決無罪確定）有小型工程要發包，黃隆池乃借用子欣土木包工業（負責人 張永國 ）參與比價，分別以「田寮排水工程」總價二十七萬八千元，「田寮排水溝加蓋工程」總價四十四萬三千元得標，合計七十二萬一千元，惟黃隆池得標後，因上開施工地點之地主反對，以致工程無法動工，詎乙○○明知原工程係為符合南投縣鹿谷鄉內湖村田寮地區之需求及地理環境而設計，未依法辦理變更設計，竟與甲○○商議後，指示黃隆池將工程地點變更在同鄉初鄉村及竹豐村施作，黃隆池乃依指示在該地點施作，但該工程之實際工程款初鄉村為五十一萬六千元、竹豐村為八萬七千元，合計僅為六十萬三千元。嗣於同年十月十五日完工，因未變更設計，而無設計圖可供查核、驗收，致黃隆池於該工程完成多日，仍未能取得工程款，嗣經黃隆池一再催促，甲○○、乙○○為使黃隆池能順利領得前開得標之工程款七十二萬一千元，二人遂與劉英俊共同基於利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡，於八十四年七月間，推由乙○○在南投縣鹿谷鄉鄉公所指示劉英俊將上開早已完工之同鄉初鄉村、竹豐村之排水溝工程包裹於「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」內，佯充為「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」第十工區及第十一工區，並指示負責設計之三巨測量有限公司（下稱三巨公司）不知情之實際負責人 沈惠麟 （已經判決無罪確定）將該二工程列入測量、規劃、設計，企圖將上開七十二萬一千元之工程款包含在「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」，工程款一百十一萬零一百五十四元內，以便向南投縣政府詐領兩項工程差價之補助款十一萬八千元（即第十工區及第十一工區得標之金額七十二萬一千元，扣除在初鄉村、竹豐村實作工程之金額六十萬三千元）。甲○○、乙○○、劉英俊旋即基於行使登載不實公文書之共同犯意聯絡，以此虛列第十工區及第十一工區之工程編列預算，製作預算書，而登載不實事項於職務上所掌之公文書，並於同年十月五日以八四鹿鄉建字第一一三四一號函檢送該預算書向南投縣政府請求核轉台灣省政府住宅及都市發展局（下稱省住都局）審核，而據以行使，致使南投縣政府陷於錯誤，轉呈省住都局而為不實核定，因而足生損害於南投縣政府年度預算執行及省住都局對補助款審核之正確性。嗣該「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」由全宏營造有限公司（下稱全宏營造公司）得標，於同年十二月二十六日開工，至八十五年三月間，全宏營造公司之現場負責人 謝慎梲 （已經判決無罪確定）依進度欲施作規劃為第十工區及第十一工區之工程時，發現該處工程早已施作完工，經報告監工 蘇彩淑 後，蘇彩淑見該處確已有排水設施，又未得知有任何須重新施作之情事，先於八十五年三月二日簽呈「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第十工區（崎頭排水溝工程）和第十一工區（初鄉排水溝工程），已提前做好，請核示這二件工程可視為本件工程」，乙○○於該簽呈上批示「如擬」，甲○○則蓋章認可； 嗣蘇彩淑 於八十五年四月十六日再次簽呈「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第十工區（崎頭排水溝工程）和第十一工區（初鄉排水溝工程），工程進度于職接鄉鎮市排水監工之公文時，以（已）提前完成，而其完成之工程數量物和其預算相同，不知工區工程，是否可視為鄉鎮市排水工程，請核示」請示，惟甲○○、乙○○為使前述第十工區及第十一工區二工程得以驗收，俾矇撥請款，乙○○仍批示「請依預算書及合約辦理，爾後並請注意開工前應先依規加會監工員」，而甲○○則批示「如陳秘書擬」，嗣為政風人員查得上情，黃隆池就其得標之工程款超出工程實作部分之十一萬八千元，因而未詐領得逞（即上開得標之金額七十二萬一千元，扣除在初鄉村、竹豐村實作工程之金額六十萬三千元）等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分科刑判決，改判依牽連犯從一重論處甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂各罪刑，固非無見。惟查㈠、本件台灣南投地方法院檢察署檢察官並未對甲○○、乙○○二人提起上訴，有上訴狀在卷可憑（見原審上訴卷第一宗第六頁），原判決將檢察官亦列為上訴人，已有違法。㈡、檢察官起訴法條認甲○○等人係涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款、第二項及第六條第一項第四款、第二項罪嫌。原判決理由以「公訴人認被告二人所犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物未遂罪部分，係犯修正前同條例第四條第一項第三款、第二項侵占職務上持有之非公用私有財物未遂罪及第六條第一項第四款、第二項直接圖利未遂罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更」（見原判決第十四頁），然究竟變更何部分法條？已有不明。且又以「公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○所為，尚涉有修正前貪污治罪條例第四條第二項、第一項第三款之罪嫌云云；惟按該法條係規定建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者而言……查無其他積極證據足資證明被告甲○○、乙○○有此部分之犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分之利用職務上之機會，詐取財物未遂犯行，具有方法結果之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知」（見原判決第十五頁），不相一致，自有理由不備及矛盾之違法。㈢、貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。甲○○、乙○○二人否認犯罪，原判決論處其等應負利用職務上之機會詐取財物未遂罪責，自應就其等有何為自己或第三人不法所有之意圖，於理由內詳加說明。且原判決事實認定「甲○○、乙○○為使黃隆池能順利領得前開得標之工程款七十二萬一千元，二人遂與劉英俊共同基於利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡，於八十四年七月間，推由乙○○在南投縣鹿谷鄉鄉公所指示劉英俊將上開早已完工之同鄉初鄉村、竹豐村之排水溝工程包裹於『鹿谷鄉鄉鎮市排水工程』內，佯充為『鹿谷鄉鄉鎮市排水工程』第十工區及第十一工區，並指示負責設計之三巨公司不知情之實際負責人沈惠麟將該二工程列入測量、規劃、設計，企圖將上開七十二萬一千元之工程款包含在『鹿谷鄉鄉鎮市排水工程』，工程款一百十一萬零一百五十四元內，以便向南投縣政府詐領兩項工程差價之補助款十一萬八千元（即第十工區及第十一工區得標之金額七十二萬一千元，扣除在初鄉村、竹豐村實作工程之金額六十萬三千元）……嗣該『鹿谷鄉鄉鎮市排水工程』由全宏營造公司得標」等情，果如此，則得標者為全宏營造公司，應由其領取工程款，始合理。然於理由內又以「顯然被告甲○○等人係利用渠等在職務上之機會，以矇撥請款之詐欺手段，將超過在初鄉村、竹豐村施作工程之逾額部分十一萬八千元欲供同案被告黃隆池領取」（見原判決第十一頁），認定由黃隆池領取工程款，已前後不一。復查黃隆池並未投標「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」，甲○○、乙○○二人如何使黃隆池取得未投標之工程款？亦應說明其理由，否則即有理由不備之違法。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月五日
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