裁判字號：最高法院96年台上字第614號刑事判決
裁判日期：民國96年01月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六一四號上訴人甲○○選任辯護人 葉海萍 律師上訴人乙○○選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二二八０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第三０二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人 陳建志 、 吳秀琴 及 唐夫榮 等人分別於檢察官偵查中或第一審審理時之證詞，所證述情節並相符合，及甲○○亦自承有一次陳建志透過吳秀琴向伊要安非他命，伊就倒一點給陳建志並收取新台幣（下同）一千元等語。另認定上訴人乙○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人陳建志、 吳明忠 、 陳維其 、 古碧珠 、吳秀琴等人分別於警詢、檢察官偵查中或第一審審理時之證詞，及乙○○就關於其自民國九十三年十月間某日起，基於為自己持有之意，持有扣案之改造玩具手槍一把及有將其所購入之甲基安非他命交由古碧珠自行取用等部分事實均坦承不諱。復有卷附乙○○持用之0000000000號行動電話分別與吳明忠持用之0000000000號行動電話、陳維其持用之0000000000號行動電話、吳秀琴持用之0000000000號行動電話及古碧珠持用之0000000000號行動電話之通聯監聽譯文、九十三年桃檢清敬聲監字第一０００六七三號通訊監察書、內政部警政署刑事警察局九十四年二月二十三日刑鑑字第０九四００二三七一六號槍彈鑑定書，暨扣案具殺傷力之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ二二０型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）等證據，因而撤銷第一審關於乙○○連續販賣第二級毒品、共同連續轉讓禁藥、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及甲○○部分之科刑判決，改判論處甲○○連續販賣第二級毒品罪刑（有期徒刑拾壹年），及變更檢察官起訴法條，論處乙○○連續販賣第二級毒品（有期徒刑拾年）、共同連續轉讓禁藥及未經許可、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等罪刑。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於甲○○否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，所辯：伊從未販賣安非他命給陳建志，僅有一次，陳建志透過吳秀琴向伊要安非他命，伊就倒一點給陳建志並收取一千元，但該次並沒有賺錢，伊根本不認識唐夫榮，更不可能提供安非他命給他。及乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行及轉讓甲基安非他命給綽號「 阿超 」成年男子之犯意，所辯：伊雖曾出資七千元與吳明忠合資向綽號「狗仔」之成年男子購買毒品，亦曾替陳維其向綽號「 鈞哥 」之成年男子購買二千元、八千元之安非他命，但均非伊本身販賣給他們的，只是居間介紹或與之合資購買；另吳秀琴稱於九十三年五、六月間即在金芭比遊樂場向伊購買第二級毒品云云，然該遊樂場係在同年七月才承租裝潢，同年八月間開幕，其焉可能在該遊樂場內交易毒品。至於吳秀琴指稱於九十四年一月間與甲○○在金芭比遊樂場內購買毒品並因數量不足而前往遊樂場索討等情，伊並不知情，應是向店內客人即綽號「鈞哥」購買，可能因伊先前曾通報管區員警查緝吳秀琴，吳秀琴因而心生不滿，方編纂不實陳述誣陷。又伊與古碧珠在所經營之二八０精品遊樂場樓上同居時，伊將買回之安非他命放房間桌上，伊知道古碧珠也施用毒品，故未禁止古碧珠自行拿取施用，伊不允許客人在其視線範圍內吸毒，更不會提供毒品給客人施用等各云云，何以均不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨，甲○○略稱：原判決對於甲○○並無獲差價利益之辯解，何以不足採信全無論述，有理由不備之違法，所認定之事實亦與證據資料不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。又證人陳建志之供述或為不實，或為臆測，甲○○業已於原審答辯狀中辯述綦詳，原判決無片語隻字論述，顯不備理由。再甲○○聲請對證人陳建志測謊，原判決未予調查，亦未敘明不查之理由，自有調查未盡之違法。又證人唐夫榮及陳建志二人供述差異過大，原審遽予採信，有違採證法則之違背法令。況證人陳建志於另案所犯販賣毒品數量達一千三百十公克，僅遭判處有期徒刑八年；甲○○縱有原判決所認犯行，數量合計僅約一百五十五公克，反受重判有期徒刑十一年，原審量刑顯未依刑法第五十七條第九款為適當之審酌。乙○○則略稱：原判決事實欄漏未記載乙○○販入及售賣第二級毒品安非他命之價格各為若干，不足判斷乙○○之有無圖利，亦未說明認定乙○○有營利目的之積極證據；又證人吳明忠、陳維其前後供述均不一致，原審未調查其他證據以資審認，即據以為乙○○不利之認定；且證人陳建志於九十三年七月間起，既可以低廉價格向 鄒正道 購得安非他命，豈會以五千元高價向上訴人購買僅四公克之安非他命，原判決對此竟未予勾稽審認；另乙○○於改造手槍未被發覺前，即主動向承辦警員告知持有，表示願受裁判，原判決未審酌乙○○是否符合自首要件，均顯有調查未盡及理由不備之違法。又證人陳建志與乙○○分屬施用第二級毒品及販賣第二級毒品之對向犯，為實體法上必要共犯，為擔保其供述真實性，自應有補強證據始能採為斷罪之依據，原判決對此未詳予調查說明，亦難認適法。再乙○○係於九十三年七月十九日始承租位於「桃園縣○○鄉○○○街○○○號」房屋設立「金芭比遊樂場」，證人吳秀琴如何能於同年五、六月間在金芭比遊樂場內向乙○○購買二次安非他命，原判決未慮及此，竟採證人吳秀琴之陳述為乙○○不利之認定，難謂無證據上理由矛盾之違法。又乙○○與證人古碧珠同居一起，證人古碧珠未得乙○○同意自行取用乙○○藏放之安非他命，應僅成立幫助施用毒品罪，原判決認定成立轉讓第二級毒品罪，顯有適用法則不當之違法各云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。又量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。本件原判決已敘明，證人陳建志就其向甲○○購得毒品甲基安非他命之次數、價額等部分細節雖記憶模糊，致未能具體確定次數及各該次之金額，惟陳建志就其曾向甲○○購得毒品甲基安非他命之基本事實，先後供述仍屬一致，自堪採信。次有關陳建志如何與甲○○完成第一次交易甲基安非他命之時間、地點、金額等情形，復據證人吳秀琴於第一審審理時證述明確，核與陳建志所述相符，而吳秀琴案發時係甲○○女友，迄至九十三年底方沒聯絡，此為甲○○所不否認，是二人交情匪淺，則吳秀琴袒護甲○○猶恐不及，焉會甘冒偽證罪之罪責刻意設詞誣陷甲○○之理。另陳建志所述於九十三年八、九月間與證人唐夫榮合資向甲○○購買甲基安非他命一事，亦據唐夫榮於偵查及第一審審理時結證明確，亦與陳建志證述情節相符。是陳建志、吳秀琴與唐夫榮此部分證詞，應堪信為真實等情。經核與證據法則並無違背。原判決復說明，本件因上訴人等均否認販賣第二級毒品，而無證據證明甲○○販售予陳建志及乙○○販售予陳建志、吳明忠、陳維其、吳秀琴等人之毒品來源及其購入價格如何；惟販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，故難有客觀標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況甲基安非他命之價格均屬昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作；而甲○○與陳建志或唐夫榮，及乙○○與陳建志、吳明忠、陳維其、吳秀琴等人間，並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再供其等取得甲基安非他命之理，是上訴人等販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。核無違誤。再本件係警員持台灣桃園地方法院依法核發之搜索票在金芭比遊樂場內查獲乙○○持有之上開具殺傷力之改造玩具手槍一把，有卷附搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽，自與自首之要件不符，以此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。末按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年一月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月二日
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