裁判字號：最高法院93年台上字第1626號刑事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一六二六號
上訴人甲○○選任辯護人 周春霖 律師上訴人乙○○選任辯護人 郭林勇 律師上訴人丙○○選任辯護人 吳瑞堯 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年八月十三日第二審更審判決（九十年度重上更㈠字第一六一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第五三四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○、丙○○分別為南投縣鹿谷鄉鄉長、鄉公所秘書、鄉公所建設課臨時監工，均係依據法令從事公務之人員，該鄉公所之工程建設，均屬彼等主管之事務。南投縣政府於民國八十三年三月二十四日函文同意，就南投縣鹿谷鄉內湖村田寮排水工程（下稱田寮排水工程）所需經費新台幣（下同）六十萬元中補助二十五萬元，另於同年六月十四日函文同意就內湖村田寮仔排水溝加蓋工程（下稱田寮排水溝加蓋工程）所需經費四十五萬元中同意補助三十萬元。因會計年度即將屆滿，要求鹿谷鄉公所應於八十三會計年度內完成發包手續。甲○○乃於八十三年六月底某日，在其鄉長辦公室，口頭告知黃隆池（已經判決無罪確定）有小型工程要發包，黃隆池乃借用子欣土木包工業（負責人 張永國 ）參與比價，分別以「田寮排水工程」總價二十七萬八千元，「田寮排水溝加蓋工程」總價四十四萬三千元得標，合計七十二萬一千元。黃隆池得標後，因施工地點地主反對，工程無法動工；詎乙○○明知原工程係為符合鹿谷鄉內湖村田寮地區之需求及地理環境而設計，未依法辦理變更設計，竟與甲○○商議後，指示黃隆池變更在同鄉初鄉村及竹豐村施作，黃隆池遂依指示施作，於八十三年十月十五日完工，該工程之實際工程款初鄉村為五十一萬六千元、竹豐村為八萬七千元，合計僅為六十萬零三千元。嗣因未變更設計，而無設計圖可供查核、驗收，致黃隆池於該工程完成多日，仍未能取得工程款。甲○○、乙○○為使黃隆池能順利領得前開得標之工程款七十二萬一千元，遂與丙○○共同基於意圖為黃隆池不法所有之犯意聯絡，利用職務上之機會，於八十四年七月間，推由乙○○在南投縣鹿谷鄉公所指示丙○○將上開早已完工之同鄉初鄉村、竹豐村之排水溝工程包裹於「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」內，佯充為「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」第十工區及第十一工區，並指示負責設計之三巨測量有限公司（下稱三巨公司）不知情之實際負責人 沈惠麟 （已經判決無罪確定）將該二工程列入測量、規劃、設計，企圖將上開七十二萬一千元之工程款，包含在「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」工程款一百十一萬零一百五十四元內，以便向南投縣政府詐領補助款，甲○○、乙○○、丙○○旋即基於行使登載不實公文書之共同犯意聯絡，以此虛列第十工區及第十一工區之工程編列預算，製作預算書，而登載不實事項於職務上所掌之公文書，並於八十四年十月五日以八四鹿鄉建字第一一三四一號函檢送該預算書向南投縣政府請求核轉台灣省政府住宅及都市發展局（下稱省住都局）審核，而據以行使，致使南投縣政府陷於錯誤，轉陳省住都局而為不實核定，足生損害於南投縣政府年度預算執行及省住都局對補助款審核之正確性。嗣該「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」由全宏營造有限公司（下稱全宏營造公司）得標，於八十四年十二月二十六日開工，至八十五年三月間，全宏營造公司之現場負責人 謝慎梲 （經判決無罪確定）依進度欲施作規劃為第十工區及第十一工區之工程時，發現該處工程早已施作完工，經報告監工 蘇彩淑 後，蘇彩淑見該處確已有排水設施，又未得知有任何須重新施作之情事，乃於八十五年三月二日簽呈「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第十工區（崎頭排水溝工程）和第十一工區（初鄉排水溝工程）已提前做好，請核示這二件工程可視為本件工程」請示，甲○○、乙○○為使前述第十工區及第十一工區二工程得以驗收，俾矇撥請款，乙○○仍批示「請依預算書及合約辦理」，而甲○○則批示「如擬」，嗣為政風人員查得上情，黃隆池就其得標之工程款超出工程實作部分之十一萬八千元，未詐領得逞等情。因而撤銷第一審關於上訴人等不當判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂罪刑。固非無見。
惟查：㈠、上訴，乃對於下級法院判決不服之方法，本於訴訟主義之理論，其不服之範圍以當事人或其他有上訴權之意思為準；刑事訴訟法第三百六十六條規定第二審法院，應就原審判決經上訴部分調查之，不得就未經上訴部分而為審判，因此上訴之範圍自應確定。審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，第二審法院之審判期日依同法第三百六十五條之規定，於訊問被告後，應命上訴人陳述上訴意旨，如檢察官亦提起上訴者，應命檢察官陳述上訴意旨。本件原審法院公開審判時，依審判筆錄記載，除命為被告之上訴人等陳述上訴理由外，亦命另一上訴人檢察官陳述上訴意旨，並有上訴意旨如上訴書所載之記載，惟依卷內資料並無檢察官之上開上訴書，致無從明確上訴範圍，按之前揭說明，其所踐行之程序顯不合法，其基此所為之判決，自屬違背法令。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，與突襲性裁判之避免。因此法院於告知被告罪名變更後，仍應踐行給予被告充分辯明犯罪嫌疑、證據證明力之機會，被告並得就變更後之罪名請求調查證據、詰問證人及鑑定人，法院依變更後之罪名，每調查一證據畢，仍應詢問被告有無意見，並告知得提出有利之證據，藉此程序正義之遵守，確保裁判之公正與保障個人基本人權。本件檢察官以上訴人等涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款直接圖利罪嫌提起公訴，依審判筆錄記載，審判長雖告知罪名變更為同條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物未遂罪，惟原審僅就上訴人等行使公務員登載不實、直接圖利罪為調查，並未就上訴人等基於意圖為黃隆池不法所有之犯意聯絡，利用職務上之機會，施用詐術詐取十一萬八千元未遂之犯罪事實，訊問被告，賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使難謂已獲確保，所踐行之訴訟程序亦有未足，於判決要難謂無影響，亦屬欠洽。㈢、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實認定詐欺未遂之工程款為十一萬八千元，並引南投縣鹿谷鄉九十一年三月二十六日鹿鄉工字第○九一○○○三七三三號函為據（見原審上更㈠卷第六十五至七十二頁），然依比較表資料，其中竹豐鄉工程相較表與數量計算表上挖掘混凝土（
六．三六㎡、○）、模板之數量（七五．二㎡、六九．九㎡）並不一致，此與竹豐鄉實際施作數額計算是否正確，攸關詐欺金額之事實認定，原審未詳細審認亦未予上訴人等辯明機會，自有調查未盡之違法。又原判決事實記載乙○○批示「請依預算書及合約辦理」，而甲○○則批示「如擬」，於監工蘇彩淑之八十五年三月二日簽呈上，惟依卷內資料，該三月二日之簽呈係鄉公所人員 謝鎮合 擬具「擬請承辦人依本件工程原編列情形簽名送核」，經乙○○批示「如擬」， 蘇彩淑復 於八十五年四月十六日再度簽請核示（見偵查卷㈡第二十七頁、第二十八頁），原判決認定事實與卷內資料不相適合，自屬採證違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。本件工程在主計單位以變更設計核准前不予驗收之情形下，雖乙○○批示「請依預算書及合約辦理（預算金額為一百一十萬零一百五十四元）」、甲○○批示「如擬」，但尚未請求撥款，究竟詐欺金額為若干是否得確定？又「乙○○指示丙○○將初鄉村、竹豐村之排水溝工程包裹於『鹿谷鄉鄉鎮市排水工程』內，佯充為『鹿谷鄉鄉鎮市排水工程』第十工區及第十一工區，並將該二工程列入測量、規劃、設計」、「乙○○、甲○○之上揭批示」、「提出撥款之請求」何者為「利用職務上之機會詐取財物」犯罪之著手？攸關犯罪之認定，案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年三月三十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月十三日
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