裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上字第145號民事判決
裁判日期：民國95年10月17日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度上字第145號上訴人丙○○訴訟代理人 林仕訪 律師被上訴人京城商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國95年6月26日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度訴字第565號）提起上訴，本院於95年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落嘉義縣○○鎮○○段林頭小段二零七地號土地上大林地政事務所收件字號：林地登二字第零零四三七一號，八十四年九月二十五日登記，證明書字號零八四林地字第零零四一零零號，本金最高限額新台幣肆佰肆拾萬元之抵押權登記塗銷。
上訴人假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人已於民國（下同）95年3月24日獲准更名為京城商業銀行股份有限公司，有經濟部95年3月24日經授商字第09501052420號函可稽（見本院卷第44頁）爰准予更名，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：
（一）先位之訴部分：㈠原訴外人 王安順 所有坐落於嘉義縣○○鎮○○段林頭小段
207地號，田地目，面積4904平方公尺之土地（下稱系爭土地），王安順於84年9月25日以系爭土地為被上訴人設定本金最高限額新台幣（下同）440萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並借款350萬元。嗣於86年6月14日出售系爭土地予上訴人，上訴人因無自耕能力，受制於當時有效之土地法及農業發展條例之限制，乃於86年8月14日借名登記為訴外人 陳振 所有。嗣上開法令解除自耕能力之限制後，始於92年8月25日辦理所有權移轉登記予上訴人。
㈡上訴人買受系爭土地前，曾會同原所有權人王安順前往被
上訴人公司大林分行詢問代償、塗銷抵押權等事宜，承辦人員向上訴人承諾保證於上訴人代償系爭土地所擔保之本息後，即可塗銷系爭抵押權登記。上訴人乃委由胞妹楊秀惠會同王安順、 林傳福 及 洪志成 於86年8月14日向被上訴人公司大林分行申請償還借款後塗銷系爭抵押權登記，被上訴人之承辦人承諾於清償借款本金及利息共計3,605,930元後，3日內將清償證明交付上訴人。詎上訴人於86年8月15日清償上述借款本息後，被上訴人竟拒不發給清償證明。爰依契約之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭抵押權。
（二）備位之訴部分：退而言之，如認兩造塗銷系爭抵押權登記之意思表示未合致，則被上訴人受償上開3,605,930元即無法律上原因，且致上訴人受有損害，爰依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還。
（三）嗣於本院主張：㈠系爭抵押權係訴外人王安順於84年9月25日向被上訴人借
款350萬元之時，始設定抵押權以為擔保，則其設定抵押權之真意，應係為擔保350萬元之債權，是該350萬元以外之範圍，訴外人王安順與被上訴人間，應無擔保之合意。至於該特別約定事項僅係被上訴人委託代書辦理抵押權時所加重之約定聲明，自非屬王安順與被上訴人之合意。此參酌訴外人王安順先後於84年4月24日向被上訴人借款190萬元，並提供嘉義縣○○鄉○○○○段9-37等地號土地設定最高限額抵押擔保；同年9月25日借350萬元，提供系爭土地為擔保，而被上訴人將上開二筆借款債權分做二筆帳目管理可明。職是，訴外人王安順向被上訴人為上揭二筆借款債務時，既係分別提供不同之土地為擔保，顯見該二筆抵押權所擔保之債務確係不同，實不應予以混淆。
㈡銀行一般借款金額多為擔保金額之八成，餘二成為利息或
違約金或執行費用等之擔保。觀諸本件系爭抵押權之設定金額為440萬元，其數額之八成為352萬元，可見系爭抵押權之擔保範圍確僅為350萬元，此外訴外人王安順84年4月24日之借款為190萬元，而其抵押權設定之金額為250萬元，其借款金額亦約抵押權設定金額之八成左右可證。況如認系爭抵押權之擔保範圍包含過去而現在尚未清償之債務者，則訴外人王安順與被上訴人設定系爭抵押權當時之債務分別為350萬元及190萬元，合計540萬元（不含利息或違約金），然系爭抵押權之設定金額為最高限額440萬元，則扣除350萬元後，僅餘90萬元，要如何擔保190萬元之債權？又縱認該190萬元亦在擔保範圍者，豈非將該190萬元割裂為係一部份有擔保而一部份而擔保？則該90萬元之餘額究係擔保190萬元債權之何部分？如何認定？顯見系爭抵押權之擔保範圍確僅為84年9月25日之350萬元之債權，灼然至明。
㈢又本件係屬定型化契約，依消費者保護法第11條第2項之
規定「定型化契約如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，是系爭抵押權之擔保範圍既有疑義，自應為有利上訴人及訴外人王安順解釋，是本件擔保範圍確僅為84年9月25日向被上訴人之借款350萬元。
㈣再按「概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基礎
契約〈一定之法律關係〉為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效」為最高法院86年台上字第3114號判決意旨所明示。系爭抵押權之特別約定事項第一條記載之擔保範圍為「現在〈包括過去所負現在尚未清償〉及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證、應償還合會契約金額、信用卡消費款、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償」，依其記載，可見系爭抵押權之擔保範圍僅有概括之記載，而無擔保債權發生之基礎關係，職是依上揭最高法院86年台上字第3114號判決意旨，系爭抵押權之約定自屬無效，是本件最高限額抵押權所擔保之債權自應限84年9月25日之債權。
㈤又按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之
契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：…二、加重他方當事人之責任者。…」為民法第247條之1所明定，而依民法債編施行法第17條規定「修正之民法第247條之1之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之」，是本件亦有民法第247條之1之適用。另參照消費者保護法第12條規定「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。…」；而依消費者保護法施行細則第14條規定「定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：…四、其他顯有不利於消費者之情形者」。本件抵押權設定契約書之其他事項約定，依其內容以觀，應係被上訴人預定用於同類契約之條款而訂定之約款，而上訴人無磋商之權利，是自屬定型化契約。本件被上訴人以其一方訂定而無磋商可能之約款，將本件抵押權設定擔保之範圍不限於本件抵押權設立當時訴外人王安順所欲借貸之金額，自屬加重他方當事人之責任；且為不利消費者之情形，是依上揭規定，系爭抵押權之設定契約書之其他事項約定第1條之擔保範圍約款，自屬無效。另「企業經營者與消費者定立定型化契約前，應有30日已內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容」為消費者保護法11條之1第1項所明定，系爭抵押權之特別約定事項，被上訴人並無給予合理之審閱期間，是該特別約定事項自屬無效。
㈥證人 黃春福 、 王美丹 皆係被上訴人之員工；且黃春福並係
本件上訴人之協商對象，已有利害關係，其所為之證詞難免偏頗，而王美丹自承未與上訴人等協商，是證人王美丹自欠缺證人適格性，職是，原審判決以該二人之證述為上訴人敗訴之判決，實難謂妥適。上訴人代償之目的係為塗銷系爭抵押權，苟被上訴人未予同意，上訴人之代償實有違一般經驗法則。準此，兩造間確有塗銷系爭抵押權之合意。
㈦王安順於原審做證陳述：只要把借款錢還掉，就可以塗銷
抵押。上訴人向王安順買土地價金是800萬元，先拿360萬元給王安順去清償，剩下440萬元陸陸續續給王安順，後來發現王安順沒有去清償抵押（債務），才向岳父借360萬元匯給被上訴人。買地前後共花1,160萬元。
㈧並聲明：
甲、先位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落嘉義縣○○鎮○○段林頭小段二０七地
號土地上由大林地政事務所林地登二字第004371號收件，84年9月25日登記，證明書字號084林地自第004100號本金最高限額440萬元之抵押權登記塗銷。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣第二項聲明請准供擔保宣告假執行。
乙、備位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人3,605,930元及自86年8月16日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣第二項聲明請准供擔保宣告假執行。
三、被上訴人則以：
（一）訴外人王安順提供其所有不動產○○○鄉○○○○段9-37、62-15、62-6、64-8、64-4、39-19）於84年4月24日向被上訴人借貸擔保放款190萬元，旋於84年9月29日另提供其名下所有系爭土地向上訴人借貸擔保放款350萬元，惟王安順於86年11月24日即對借款190萬元未再繳納，依約即喪失期限利益，應全數清償債務。而依系爭抵押權設定契約書其他約定事項第1條己詳加載明：「擔保物提供之本抵押物之擔保範圍，為債務人或擔保物提供人對抵押權人台南區中小企業銀行股份有限公司現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負．．．」。是以本件系爭抵押物亦擔保訴外人王安順對被上訴人之另190萬元債權，換言之，即須訴外人王安順對被上訴人過去、現在及將來所有之債務均清償後始得塗銷系爭抵押權登記。
（二）被上訴人並未承諾於上訴人代償本件系爭債務後即核發清償證明，況上訴人亦未依法填據申請書，而該筆債務之還款皆自訴外人王安順之帳戶轉帳清償，故被上訴人之受償係有法律上原因，自無不當得利可言。
（三）嗣於本院主張：㈠依被上訴人銀行之規定，債務人若有他筆借款，則塗銷抵
押權需報總行核准，方可塗銷，惟總行查無該案之申請書。又因訴外人王安順尚有其他債務尚未償還，依系爭抵押權設定契約書之其他約定事項第一條之意觀之，分行經理知悉訴外人王安順尚有其他借款尚未清償，故不可能承諾還款上開金額後即塗銷系爭抵押權。由此觀之兩造間並未成立塗銷系爭土地抵押權登記契約。又依據系爭抵押權設定契約書之其他約定事項第1條約定之意義，訴外人王安順於84年4月24日向被上訴人借款190萬元，亦包括在系爭抵押權範圍內，被上訴人對於抵押權之範圍已明文約定，並且將此條款以明顯放大之文字印刷以求凸顯，並無故意隱匿不予說明，故無違反消費者保護法及民法第247條之1之問題。訴外人王安順所提○○○鄉○○○○段○○○○○號等六筆不動產抵押物，已經由被上訴人聲請強制執行並於94年5月26日拍定，被上訴人僅受償執行費及部份利息，尚有不足額本金190萬元、利息及違約金。
㈡上訴人稱與訴外人王安順買賣系爭土地價金800萬，拿其
中360萬元去塗銷抵押權，後發現未塗銷抵押權，所以才向被上訴人清償360萬。然依證人王安順於94年12月12日證稱：「買賣土地價金為800萬，原告幫我清償的錢再由土地價金那邊扣掉。」，顯見上訴人代償之金額為與訴外人王安順買賣之價金之一部。是故關於不當得利部分，係上訴人與訴外人王安順間之問題，被上訴人受償是基於對王安順之債權，並非無法律上原因等語為抗辯。
㈢並為駁回上訴之聲明。
四、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地原為訴外人王安順所有，於84年9月25日為被上訴人設定本金最高限額抵押權並借款350萬元，嗣於86年6月14日將系爭土地以800萬元賣予上訴人。上訴人因無自耕能力，乃借名登記為訴外人陳振所有，再由陳振於92年8月25日辦理所有權移轉登記予上訴人。
（二）上訴人為訴外人王安順清償本件抵押權借款之本息3,605,930元。
（三）訴外人王安順於84年4月24日向被上訴人借款190萬元，迄未清償完畢。
五、兩造爭執之事項：
（一）兩造間有無成立塗銷系爭抵押權登記之契約？
（二）被上訴人受領上訴人給付3,605,930元有無不當得利？
六、本院之判斷：
（一）遑論系爭抵押權應否為訴外人王安順向被上訴人另筆190萬元借款之擔保，上訴人主張被上訴人之承辦人員承諾上訴人只須給付36,059,301元（即360萬元借款之本息）予被上訴人，被上訴人即會塗銷系爭抵押權登記，亦即兩造間成立塗銷系爭抵押權登記契約，惟為被上訴人所否認，是本案所應審酌者乃被上訴人之承辦人員有無承諾只要上訴人代償訴外人王安順360萬元借款之本息完畢，即可塗銷抵押權登記？雖證人即承辦人員黃春福於原審証稱「（問：當時王安順把土地賣給上訴人，有無去向你詢問塗銷抵押權的事情？）應該有來問過，不過我將我們銀行規定的告訴他，假如有向銀行貸款，要塗銷的話，只要有所有的債務有一筆沒有履行正常的話，是不能聲請這筆塗銷，如果按照正常繳息，他可以聲請塗銷，但還要送到總行核定，他向我們銀行填寫聲請書，我們轉到總行去看同不同意塗銷。」「（問：你有無告知只要他們（指上訴人等人）把系爭土地之借款本金及利息清償完畢，你就會交付清償證明讓他們去塗銷系爭抵押權？）不可能，這超過我的權限範圍。」等語（見原審卷第62頁），證人王美丹雖亦證稱：「（問：系爭土地要辦理塗銷抵押權，當事人是否有向你詢問過？）如果正常有人問，我會照我們公司的規定程序跟他說。可是他應該是問主管，不會跟我接洽，我只是辦事而已。（問：公司的程序如何？）他還清之後，可以寫填寫聲請書。我們再送總公司。」等語（見原審卷第63頁），惟證人黃春福、王美丹皆係被上訴人之員工；且黃春福並係本件上訴人之協商對象，已有利害關係，其所為之證詞難免偏頗，而王美丹自承未與上訴人等協商，是以，上述證人等之證詞尚難為兩造並無塗銷抵押權合意之證明。
（三）再者訴外人王安順於94年12月12日原審審理時證稱：「當時接洽主辦人員主辦人員說只要還錢，銀行三天內就會開具清償證明給你。（主辦人員有沒有說要還多少錢？）本金350萬元及一些利息。主辦人員有把金額算出來，交給 楊秀慧 ，跟楊秀慧說只要銀行收到錢，就會出具清償證明給楊秀慧他們去辦理塗銷抵押權」（見原審卷第46至47頁）；證人黃春福（即當時承辦之人員）於95年2月27日證稱「（當時王安順把土地賣給原告，有無去向你詢問塗銷抵押權的事情？）應該有來問過…（當時是由否洪志成等人跟你談過？）是的，他為了這件事情有來過」（見原審卷第62頁）：而證人洪志成於95年3月27日證稱「（86年6月14日之前幾天曾經陪同王安順、楊秀慧到台南區中小企銀大林分行就本件抵押權塗銷事情與銀行協商？）是。…（協商內容？）：：但是我處理事情的原則，如果要客戶匯款的話，會先跟銀行申請，如果銀行說可以塗銷的話，才會轉告客戶可以匯款。（本件原告已經把抵押債務都已經還清，是否你轉告他可以塗銷，所以原告才去還這筆錢？）本件我沒有印象，但應該是銀行有核可，我才會告訴客戶可以還款。…（向台南區中小企銀申請需要書面？）口頭申請即可」（見原審卷第73至74頁）；證人楊秀慧亦於原審證稱：「（86年6月間原告丙○○買系爭土地，你是否有與王安順、洪志成代書到台南中小企銀協商抵押權塗銷問題？）我與原告丙○○、王安順三人先到台南企銀詢問過如果還清借款，是否可以塗銷抵押權的事情。」、「（銀行有無同意這筆抵押權還清就可以塗銷抵押權的事情？）有，銀行有同意可以塗銷，所以我哥哥丙○○才會跟王安順買這筆土地。」、「（後來你有沒有與洪志成代書去跟銀行協商？）土地買好後，丙○○把錢還清之後，告訴我要去辦塗銷，所以我才會與洪志成、王安順去銀行辦理塗銷…」、「（與洪志成代書去銀行的協商結果？）當時我去銀行說要辦理塗銷，銀行告訴我說今天還不能塗銷，過二、三天之後就會幫你們塗銷。」、「（銀行有無明白說是要還什麼款項？）銀行說只要將系爭土地借的錢還完就可塗銷抵押權。」等語（見原審卷第75-76頁）。觀諸被上訴人訴訟代理人於本院亦陳稱「（問：被上訴人在作業上，如果借款人有兩筆以上的借款，要請求塗銷一筆借款擔保品的抵押，是否先把錢還清，然後在報總行請示總行是否可以塗銷？）應該要先問總行，是否可以塗銷抵押，如果可以塗銷才通知他們來還錢…」等語，與證人王美丹證稱：「（問：公司的程序如何？）他還清之後，可以寫填寫聲請書。我們再送總公司。」等語顯不相符，依吾人生活經驗，買賣已設定抵押之不動產，買受人之所以願意代為清償抵押債務，其目的無非係希望買得一無負擔之不動產，如果因為出賣人另有借款，於代為清償以後，再來填具聲請書詢問總行是否准予塗消抵押，則有誰願意承擔代為清償抵押債務以後，未必可塗消抵押權登記而需繼續背負抵押債務之風險？是證人王美丹於原審証稱：本息還清之後，可以寫填寫聲請書報總公司看是否可塗銷抵押權登記為不可採。被上訴人訴訟代理人於本院供述：應該要先問總公司，是否可以塗銷抵押，如果可以塗銷才通知他們來還錢…」等語，合乎吾人經驗法則可以採信。又代償之金額3,605,930元，係包括360萬元之本金及利息，為被上訴人所是認（本院95年9月6日筆錄參照），益見上訴人代為清償之目的系要塗消系爭土地上之抵押權甚明，否則何須連利息零數一併計算清楚？足見上訴人於買賣系爭土地之前後，確曾與被上訴人協商塗銷系爭抵押權之事宜，經被上訴人承辦人員同意，通知代書洪志成，洪志成再通知上訴人，上訴人始匯款予以代償。是以上訴人主張兩造間有塗銷抵押權登記之合意，應為可採。被上訴人雖另抗辯塗銷抵押權登記需有書面申請，並經其總行同意始得准予塗銷云云，惟借款人所面對者亦僅為銀行分行之承辦人員，還款塗銷需書面申請並經總行同意等，均為其內部行政規定，一般借款人並無法得知其限制，被上訴人之受雇人應允上訴人於代償抵押債務後即可塗消抵押權，被上訴人即應受其拘束，不得以其內部之作業規定對抗上訴人，故被上訴人並不得以此否認有承諾於清償360萬元本息後准予塗銷抵押權之合意。被上訴人雖又辯稱係訴外人王安順以賣地之款來清償360萬元本息，非上訴人代償而請求塗銷係爭抵押權云云，然者王安順於原審已證稱：「（問：為何他們不把價金給你之後，再由你去辦理塗銷？）他們比較謹慎，所以我們才會一起去辦理塗銷事宜，所以我們才會去跟銀行談塗銷抵押權的事情，這樣比較不會有什麼事情發生」。「（問：當初匯款償還的人是 王釋奇 ，而不是丙○○？）我大概知道他們之間的關係，丙○○向王釋奇借款，因為金額太大，直接由王釋奇匯款」等語。是被上訴人上開所辯亦無足取。
（四）準此，本院既認兩造間有塗銷抵押權登記之合意，則上訴人備位主張被上訴人受領上訴人給付3,605,930元有不當得利乙傑，即無再予審酌之必要。
七、綜上所述，上訴人既有代為清償訴外人王安順360萬元抵押債務之事實，其本於塗銷抵押權登記合意之法律關係請求將坐落嘉義縣○○鎮○○段林頭小段207地號土地上大林地政事務所收件字號：林地登二字第004371號，84年9月25日登記，證明書字號084林地自第004100號，本金最高限額440萬元之抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
八、又上訴人 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行。然查為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文，本件上訴人係請求被上訴人將系爭土地上本金最高限額440萬元之抵押權予以塗銷，即係請求命被上訴人為同意塗銷抵押權登記之意思表示，待判決確定時，應視為已有向有關機關為同意塗銷抵押權登記之意思表示，茲判決尚未確定，而意思表示性質上不得為假執行，即日後判決確定，亦無待於執行，是本件上訴人聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，此部分之聲請應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦方法，對本件判決結果均不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年10月17日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官王浦傑法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國95年10月17日
書記官黃文生【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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