裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1183號民事判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第1183號上訴人劉 蕭利亞
劉承杰 共同訴訟代理人 魏錦芳 律師被上訴人 劉興淮 訴訟代理人 陳明彥 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國一百年九月二十八日臺灣板橋地方法院一百年度訴字第一七九九號第一審判決提起上訴，本院於一百零一年二月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，（上訴人訴訟代理人雖曾報到，然於辯論時點呼未到，迄辯論終結仍未出現，仍應視為未到場）核無民事訴訟法第三八六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人 劉蕭利亞 所有坐落新北市○○區○○段
四六七、四六八地號，地上建物建號一九二八，門牌同市區○○路○○○巷○號二樓，暨上訴人劉承杰所有坐落同市區○○段四八二、四八三地號地上建物建號一九五六，門牌同市區○○路○○○號二樓，係上訴人二人專有之建築物（以下合稱系爭建物二樓）。依原始建築執照二樓設計平面圖，在上訴人所有二樓二戶相鄰所在，分別退縮建築，預留有天井之空間設備（下稱系爭天井），該天井位置係兼跨於四六
七、四八三地號上，屬上訴人兩戶建物分別退縮所留設者，面積約五點八坪，上訴人兩戶各有獨立門戶可出入系爭天井，具有建築物構造上之獨立性，故其他樓層建物所有人並無門戶可通往系爭天井，應屬系爭建物二樓專用之範圍，非屬共用之建物。而坐落新北市○○區○○段四六六、四八四地號地上建物門牌同市○○區○○路○○○號二樓，所有權人係被上訴人。被上訴人所有建物部分牆壁與系爭天井周邊相鄰，惟該二樓牆壁與系爭天井相鄰部分，可分內壁（屬被上訴人所有）、外壁（屬上訴人建物天井所在），此共同壁以建物牆壁厚度之中心線為準。經查原台北縣政府核發六九使字第一四五九號使用執照之竣工圖，被上訴人二樓房屋與系爭天井所在相鄰部分，並無在系爭天井開設窗戶之設計圖，但被上訴人在系爭天井，自行開設活動窗戶，可從該窗戶跨入系爭天井，另外被上訴人擅自在二樓與系爭天井相鄰之共同牆壁上方鑿洞，將其室內之電源線牽引從共同壁之洞口穿出，並在系爭天井所在之外壁上方，安裝冷氣機一台，將熱廢氣往系爭天井恣意排放，完全無視侵犯上訴人對系爭天井之專用權利。依據內政部七十五年八月四日台內內地字第四二八八六五號函解釋：「有關建築物因退縮建築所形成之露台，得准以附屬建物申辦建物測量及所有權登記。」按露台係因建物退縮所形成之空間，通常露台與建物相鄰處，依原始建照之設計，可通往露台之獨立門戶者，為附屬建物之所有人專用。系爭天井位在二樓，係退縮二樓所留設之空間，唯上訴人兩戶有獨立之門可供出入，具有建築物結構上之特性，地政機關通常未登記附屬建物天井部分，但系爭天井四周之建物牆壁，除上訴人兩戶專有房屋之外，雖與被上訴人二樓建物相鄰部分，仍屬共同壁性質，外壁屬上訴人，內壁則屬被上訴人，從而被上訴人由內壁開窗至外壁，並鑿洞至外牆，牽引電源線，將冷氣機裝置在二樓天井外牆上，顯已侵佔系爭天井之空間，妨害上訴人行使權利。上訴人係系爭天井之專用權利人，自得依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人將系爭天井所在之共同壁窗戶及開口處封閉，並將已裝設掛於天井外壁之冷氣機拆除，回復原狀，庶以維護上訴人權利等語。為此提起本件訴訟，求為判決被上訴人應將位在系爭建物二樓兩戶原始起造退縮留設天井之二樓共同壁窗戶暨裝設之冷氣機拆除，並將牆壁開口處封閉，回復原狀之判決。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將位在系爭建物二樓兩戶原始起造退縮留設天井之共同壁開窗暨裝設之冷氣機及管線全部拆除，並將牆壁開口處封閉，回復原狀。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：按專有部分指公寓大廈之全部或一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者；共同部分指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，並不得獨立使用供做專用部分，為公寓大廈管理條例第三條第三款、第四款及第七條所明文。上訴人等稱系爭天井部分為其等之專用部分云云，顯與事實不符。蓋系爭建物建造當時並未整併基地，致該建物區分所有之房屋建號及坐落基地均有不同，惟均以台北縣政府所核發六十七年建字第三三二０建築執照建造並獲六十九年度使字第一四五九號使用執照使用，於構造及使用上均應視為一體。自使用執照所附竣工圖觀之，二樓即留有天井部分，非屬周圍區分所有標的之一部，自應為整體建築之共用部分，並非上訴人私行設置門戶通行即得主張為其等所專用。又被上訴人二樓房屋朝向天井之窗戶係建物落成時即已設置，上訴人等指稱被上訴人私自於共同壁鑿設云云，至為無稽。再按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，此觀同條例第九條亦明。天井係建物保留為通風、採光之空間，各樓層周圍區分所有權人均有裝設抽風機、排煙管、冷氣機等通風設備利用天井排放至室外，被上訴人裝設冷氣機亦不違天井設置之通常使用方法，更與上訴人專用部分無涉，是被上訴人於二樓房屋向天井之窗戶裝設冷氣機並未侵害上訴人權利等語資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
四、經查上訴人主張系爭建物二樓為上訴人劉蕭利亞、劉承杰所有，而坐落新北市○○區○○段四六六、四八四地號地上建物門牌同市○○區○○路○○○號二樓建物為被上訴人所有之事實，為被上訴人所不爭執，並有建物登記謄本、土地登記謄本等影本在卷可稽，堪信為真實。上訴人另主張其等為系爭天井之專用權利人，被上訴人所有系爭窗戶暨裝設之冷氣機位於共同壁或天井內，侵佔系爭天井之空間，妨害上訴人行使權利等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是以本件兩造爭執要點即在於：上訴人是否為系爭天井之專用權利人？被上訴人所有系爭窗戶暨裝設之冷氣機是否妨害上訴人行使權利？被上訴人有無將系爭天井所在之共同壁窗戶及開口處封閉，並將已裝設掛於天井外壁之冷氣機拆除，回復原狀之義務？茲析述如下。
五、上訴人是否為系爭天井之專用權利人？㈠按專有部分係指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，
且為區分所有之標的者，共用部分係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉。惟區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為。另約定專用部分係指公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。公寓大廈管理條例第三條第
三、四、五款、第四條第一項、第五條、第七條定有明文。又系爭建物雖係六九年八月二五日完成建物所有權第一次登記，在公寓大廈管理條例於八四年六月二八日實施之前，然其法理相同，上開規定於本案系爭建物仍應適用，合先敘明。
㈡經查，系爭天井為新北市○○區○○路○○巷○號二樓房屋
（基○○○區○○段四六七、四六八地號，屬上訴人蕭利亞所有）、同路七一號二樓房屋（基○○○區○○段四八二、四八三地號，為上訴人劉承杰所有）、同路七三號二樓房屋（基○○○區○○段四六六、四八四地號，屬被上訴人劉興淮所有），與同路六九號二樓所包圍而成，位於同段四八三、四六七地號土地交接處，上訴人所有六九號、七一號、六七巷二號二樓均有獨立門出入天井，被上訴人所有之七三號二樓則無獨立門出入。天井下係一樓屋頂，被上訴人所有七三號二樓靠近天井部分有分離式冷氣外機，上有窗戶及鐵窗，冷氣外機係位於三樓陽台下，六九號及七一號三樓陽台亦皆突出在天井上。上訴人劉承杰主張六九號二樓、七一號二樓、六七巷二號二樓均為上訴人家人所有，六九號二樓、七一號二樓二間打通，實際上天井面積要扣掉二樓以上陽台佔用部分，方屬是實際上天井，七一號二樓原來是上訴人奶奶所有，最近方為上訴人所購買，六九年就打通等事實，業經原法院勘驗屬實，並有勘驗筆錄在卷可稽。系爭建物六九、七一號二樓、六七巷二號二樓雖均有獨立門出入天井，惟系爭天井係供建物與外相通以利通風及日照之用，此觀系爭天井為四戶房屋所包圍而成，所在之處，皆為陽臺及窗戶之設置即可知悉，且系爭天井並未為上訴人區分所有權之標的，有建物登記謄本在卷足憑（見原審調解卷），揆諸前揭說明，系爭天井即非為上訴人區分所有權之專有部分，應屬區分所有建物之共用部分，應堪認定。
㈢上訴人雖主張：系爭天井為上訴人建物退縮後所留設，而為
上訴人所專有云云。然上訴人始終不能舉證以實其說，已難採信。況查兩造所有系爭建物均係在六七年間建築，六九年竣工，並在六九年五月九日由主管機關台北縣政府核發六九使字第一四五九號使用執照，依據使用執照所載建築基地地號，係台北縣○○鎮○○段潭墘小段三六七之一、三六八、三六九之二、三六八之二、三七○之三等地號，並於合併建築六棟五層樓建物後，分割成十三筆地號，系爭建物建造當時並未整併基地，致該建物區分所有之房屋建號及座落基地均有不同，惟均以同一建築執照建造並獲同一使用執照使用之事實，為兩造所不爭執，並有使用執照在卷可稽，（見原審調解卷）堪信為真實。而自使用執照所附竣工圖觀之，合併建築之六棟五層樓建物於構造及使用上均應視為一體，其中四棟建物所圍二樓即留有天井部分，非屬周圍區分所有標的之一部，自應為整體建築之共用部分，顯非上訴人建物退縮後所留設，上訴人自不得僅以系爭天井位於上訴人區分所有建物所坐落之（分割後之）地號上，並未座落在被上訴人所有建物基地上，即遽以推論系爭天井上訴人建物退縮後所留設。上訴人執此主張，即非可採。
㈣從而，系爭天井既非上訴人區分所有權之專有部分，而屬區
分所有建物之共用部分，上訴人復未舉證就系爭天井有約定專用之事實，是上訴人就系爭天井主張其為專用權人，顯不足採。
六、被上訴人所有系爭窗戶暨裝設之冷氣機是否妨害上訴人行使權利？被上訴人有無將系爭天井所在之共同壁窗戶及開口處封閉，並將已裝設掛於天井外壁之冷氣機拆除，回復原狀之義務？㈠再就現場實際情形觀察被上訴人所有七三號二樓之冷氣外機
係位於七三號三樓陽台下，而上訴人同棟之六九號及七一號三樓陽台亦皆突出該棟建築而於天井外，是以實際上天井面積要扣掉二樓以上陽台佔用部分，方屬天井部分，業經原審及本院勘驗屬實，並有勘驗筆錄在卷可稽。由勘驗筆錄勘驗結果第二項繪圖得知七三號二樓、六九號二樓、七一號二樓、六七巷二號二樓，四戶之牆壁均各自獨立，並無共同壁，且被上訴人所有系爭窗戶暨裝設之冷氣機均在七三號三樓陽台下，並非在天井內。是被上訴人所設置之冷氣並未超越陽台所占領空之平面面積，即未占用系爭天井之面積，且系爭窗戶暨裝設之冷氣機亦非在共同壁上甚明。按天井係建物保留為通風、採光之空間，各樓層周圍區分所有權人均有裝設抽風機、排煙管、冷氣機等通風設備利用天井排放至室外，被上訴人裝設冷氣機就冷氣運轉所排放之熱氣亦係就系爭天井之正常通風用途為利用，亦不違天井設置之通常使用方法，顯未就被上訴人區分建物之所有權有侵害之行為，應堪認定。
㈡上訴意旨雖主張：兩造建物雖屬同一建照及使用執照，但屬
早期之五層建築物，建築基地並未合併為一宗，各棟建物有獨立之出入門戶，且建築基地亦有不同地號者，有關建物共有共用部分，不適合按公寓大廈管理條例相關定義詮釋云云。惟按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附物之共同部分，推定為各所有人之共有，當時之民法第七九九條已定有明文。系爭天井依建物登記謄本並未為上訴人區分所有權之標的，依當時民法規定即應屬區分所有建物之共有部分。上訴理由所據者，僅建築法於七三年始修正數宗建築土地「應合併為一宗」之規定，然此屬建築行政管理法規，並未就私權有所規範。關於專用部分及共用部分之界定，仍應依公寓大廈管理條例及民法相關規定為據。系爭建物建造當時並未整併基地，致該建物區分所有之房屋建號及座落基地均有不同，惟均以同一建築執照建造並獲同一使用執照使用，於建物構造及使用上均應視為一體。無論依公寓大廈管理條例之法理或該條例施行前之民法規定，均屬數人區分一建築物之情形，豈可因建築前未整併地號，而忽視同一構造之建築物使用上之整體性？上訴人執此主張，顯混淆法律概念，無視民事法律之規定，顯非可採。
㈢上訴意旨雖又主張：被上訴人所有七三號一、二樓建物，其
基地兩筆四六六、四八四地號，僅四六六地號與三樓以上建物相同，至於四八四地號既非系爭天井所在之地號，且與七三號三樓以上其中一筆基地四六七地號亦不相同，故原審誤斷係因未查明七三號三樓至五樓之建物基地，其地號與一、二樓建物之基地並非完全一致，建物設計方位亦有間，被上訴人所有七三號二樓基地地號，均無四六七地號，又焉能與七三號三至五樓相提並論？又焉能主張有採光、日照、通風之權利？云云。惟按聲請建築執照，其聲請書應載明起造人之土地權利，並附具證明文件，為修正前建築法第一一條第三款所明定。「所謂起造人之土地權利，當指起造人對於聲請建築房屋基地之所有權或租賃權或借用權等而言。如為所有權，須附有所有權狀或土地登記謄本，租賃權須附租約書，借用權須附借約證書，或土地所有權人出具之土地使用權同意書，皆屬上述條款所謂起造人應具備之證明文件。」（最高行政法院五五年判字第三三號判例參照）系爭建物既經起造人(含被上訴人)取得台北縣政府核發建築執照，而取得建築物權利成為各區分所有權人，對於建築基地必有使用權利。且占用基地者，為整棟五層樓建築物，而非上訴人二樓牆壁或三樓陽台，足見基地地號與本案窗戶暨裝設之冷氣機完全無關。上訴人執此上訴，顯非可採。
七、綜上所述，上訴人並非系爭天井之專用權利人，亦非約定專用權人，且系爭窗戶暨裝設之冷氣機並非在共同壁或天井內且與基地地號無關。從而，上訴人依民法第七六七條規定，請求被上訴人將系爭天井所在之共同壁窗戶及開口處封閉，並將已裝設掛於天井外壁之冷氣機拆除，回復原狀，為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國101年2月23日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官石有為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年2月24日
書記官顧倪淑貞