裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3625號刑事判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3625號上訴人即被告 陳昆佑 選任辯護人 溫尹勵 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第954號，中華民國100年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度毒偵字第1776，100年度偵字第12397號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分及定應執行刑部分均撤銷。
陳昆佑犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗前總毛重拾捌點肆公克，包裝袋總重參點柒公克，取零點壹陸公克鑑定用罄）、甲基安非他命壹包（毛重壹點壹柒玖公克，驗餘淨重零點玖參捌捌公克），均沒收銷燬之，扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支、磅秤壹台、分裝袋（小）拾参包、分裝袋（中）貳拾壹包、分裝袋（大）貳拾伍包，均沒收之。
事實
一、陳昆佑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得販賣，竟仍意圖賺取差價營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於100年6月4日為警查獲前2星期某日向綽號「 阿信 」者以新台幣（下同)15萬元販入甲基安非他命2包，於民國100年5月31日17時35分許，由 黃清吉 以持用之0000000000號行動電話與陳昆佑所有之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，議定後即於當日20時許，在臺北市中山區之大直愛買大賣場附近，陳昆佑交付第二級毒品甲基安非他命1包予黃清吉，並收取價款新臺幣（下同）2,000元。
二、 嗣黃清吉 因毒品案件遭通緝而為警於100年6月4日查獲，經警詢問後供出上開購買毒品來源，黃清吉即配合員警與陳昆佑前揭持用之行動電話聯繫，佯欲購買3,500元之甲基安非他命，因陳昆佑前已與黃清吉有過毒品交易，本即有販賣以牟利之意，故在接到黃清吉之電話後，即另行起意，與之議定於當日17時許在臺北市○○區○○路○○○號麥當勞附近進行交易，嗣陳昆佑依約前往上開地點時，即為埋伏員警當場查獲而未遂，並扣得甲基安非他命1包（毛重1.179公克，驗餘淨重0.9388公克）、陳昆佑所有供本件販賣毒品用之0000000000號行動電話1支。陳昆佑為警逮捕後，另帶同警員前往其位於臺北市○○區○○街○○巷○號5樓3室住處，並扣得前開其販入剩餘之第二級毒品甲基安非他命4包（驗前總毛重18.4公克，包裝袋總重3.7公克，取0.16公克鑑定用罄）、其所有供販賣毒品所用之磅秤1台、分裝袋（小）13包、分裝袋（中）21包、分裝袋（大）25包，及其供施用毒品所餘殘渣袋2包、吸食器2組等物，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實業據被告陳昆佑於警詢、偵查及本院審理時均坦承有交付毒品販賣予黃清吉等情不諱，於偵查中並坦承扣案之甲基安非他命均係於100年6月4日為警查獲前2星期某日向綽號「阿信」者以15萬元販入所餘，其買入係欲出售等語明確（見100年度毒偵字第1776號卷第31頁），核與證人黃清吉於偵查、原審審理時結證向被告購買毒品之情節一致。本案係證人黃清吉因另案通緝遭警方查獲後供出毒品來源，證人黃清吉配合警方與被告使用之行動電話聯繫，雙方約定於100年6月4日17時許，在臺北市○○區○○路○○○號麥當勞附近進行交易，嗣被告依約前往上開地點時，為埋伏警員當場查獲，並扣得白色透明結晶1包、0000000000號行動電話1支之事實，亦據證人即警員 林君毅 於原審審理中證述綦詳（見100年度偵字第12397號卷第51頁，原審卷二第72至76頁），復有被告持用之0000000000號行動電話100年6月4日之通聯紀錄、臺北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見原審卷一第35頁，100年度毒偵字第1776號卷第11至12頁），且該扣得之白色透明結晶1包及在其住處扣得之白色透明結晶4包，經分別送交通部民用航空局航空醫務中心及內政部警政署刑事警察局鑑驗，均檢出甲基安非他命成分1包（毛重1.179公克，驗餘淨重0.9388公克）、4包（驗前總毛重18.4公克，包裝袋總重3.7公克，抽取其中1包內0.16公克鑑定用罄），有交通部民用航空局航空醫務中心100年6月22日航藥鑑字第1003473號毒品鑑定書（見100年度偵字第12397號卷第47頁）、內政部警政署刑事警察局100年6月15日刑鑑字第1000076889號鑑定書在卷可參（見上揭卷第70頁）及現場照片2張在卷可憑（見上揭卷第23頁），被告之自白與事實相符，應堪採信。
二、按販賣毒品係違法行為，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平（最高法院99年度臺上字第4912號判決意旨參照）。依被告於警詢時供稱：其於100年6月4日販賣毒品1公克3500元予證人黃清吉，獲利有1000元等語（見100年度毒偵字第1776號卷第6頁），可見被告有從販賣毒品與證人黃清吉中賺取價差而營利之意圖甚明。況且依證人黃清吉於原審審理時所述：其與被告認識不到1、2個月，是因為要買毒品，才透過朋友介紹認識等語（見原審卷二第73頁），可見其與被告並不熟，僅止於毒品交易而往來，而販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，被告當無甘冒此涉案危險，無償讓與無何深交證人黃清吉之必要。綜此，可認被告確有從中賺取差價營利之意圖，足認被告之自白與事實相符。綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、至證人黃清吉於原審審理中雖稱:其拿錢請被告向別人買、在警詢及偵查中沒提到，是因為作筆錄時，是採一問一答方式，所以才沒提到云云（見原審卷二第71頁背面、第72頁）。惟查，觀諸證人黃清吉警詢及偵查筆錄，其就警察及檢察官之問題，並非僅回答「是」、「否」，而係針對開放性問題為連續陳述，且證人黃清吉在警察詢問、檢察官訊問時，均明確供稱係向被告購買毒品，而證人黃清吉於原審審理時又自承未參與被告購入毒品來源的過程，是其此部分陳述，顯係個人臆測之詞，自難採為有利於被告之認定。
四、論罪科刑：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。又查被告係因證人黃清吉佯稱欲購買毒品，而攜帶毒品到場，並為警查獲，而被告原已基於販賣毒品以營利之犯意，與證人黃清吉就毒品買賣達成合致，雖嗣因經警利用此機會誘捕，致實際上未完成毒品交易，然其既原已有販賣毒品之主觀犯意，客觀上並已著手於販賣行為，揆諸前開說明，自屬販賣未遂。是核被告事實欄一、二所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又事實欄二所為，被告客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告所犯各罪，行為互殊，犯意個別，應予分論併罰。被告業於警詢及偵查中自白就本案交付販賣第二級毒品予黃清吉乙節供承在卷（見100年度偵字第12397號卷第6頁背面、第34、56頁），並於本院審理時坦承不諱（見本院卷第43頁背面至44頁、第55頁背面），其既於偵查及審判中均自白有販賣第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
五、撤銷改判：
(一)原判決以被告陳昆佑犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告就附表所示販賣第二級毒品犯行已於偵查及本院審理時自白，原審未及適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未洽。（二）扣案第二級毒品甲基安非他命4包（驗前總毛重18.4公克，包裝袋總重3.7公克，取0.16公克鑑定用罄）、甲基安非他命壹包（毛重壹點壹柒玖公克，驗餘淨重零點玖參捌捌公克），業經被告於偵查中坦承均係販入欲出售所餘（見100年度毒偵字第1776號卷第31頁），應於其最後一次販賣未遂罪之項下諭知沒收銷燬，原審無任何證據遽於事實欄認係上開於其住處扣得之4包甲基安非他命係供其自行施用所用而逕於其施用毒品罪名下沒收，尚有未合。且查，扣案第二級毒品甲基安非他命4包，驗前總毛重18.4公克，包裝袋總重3.7公克，取其中一包編號A1之0.16公克鑑定用罄，原審誤將其中一包編號A1之重量誤為4包之總重量，容有錯誤，有內政部警政署刑事警察局100年6月15日刑鑑字第1000076889號鑑定書在卷可參（見100年度偵字第12397號卷第70頁）及現場照片2張在卷可憑（見上揭卷第23頁），原審未予引用作為證據而為錯誤認定，附此敘明。被告上訴主張依法減輕其刑，尚非無理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品經法院判處罪刑紀錄（本案不構成累犯），而其販售毒品之行為，致使一般吸用毒品者，沈迷於毒癮品而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，犯後一度於原審飾詞否認，但念及各別販賣第二級毒品數量非鉅，獲利所得不高暨其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並依法定其應執行之刑。
(二)沒收部分：
1.本案被告販賣甲基安非他命之所得2,000元，雖未扣案，惟既屬被告販賣毒品所得之財物，即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉扣案之第二級毒品甲基安非他命4包（驗前總毛重18.4公克，
包裝袋總重3.7公克，取0.16公克鑑定用罄）、甲基安非他命1包（毛重1.179公克，驗餘淨重0.9388公克），為違禁物，不論屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，其持有剩餘毒品之低度行為，為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，就查獲剩餘毒品部分，僅於最後一次販賣毒品未遂罪宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號、100年度台上字第5655號判決參照）。扣案之殘渣袋2包，為被告施用毒品所餘，經原審於其施用毒品項下沒收，爰不另於本案販賣毒品項下沒收，附此敘明。扣案之吸食器2組亦係供其施用甲基安非他命所用之物，經原審於其施用毒品項下沒收，爰不另於本案販賣毒品項下沒收。扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支、磅秤1台、分裝袋（小）13包、分裝袋（中）21包、分裝袋（大）25包，均為被告所有供本案販賣毒品所用之物，業據其供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國101年2月23日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國101年2月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────┬──────┬───────────┐│編號│犯罪事實│所犯法條│應宣告之罪刑│├──┼────┼──────┼───────────┤│1│如犯罪事│毒品危害防制│陳昆佑販賣第二級毒品，│││實欄一所│條例第4條第2│處有期徒刑肆年。未扣案│││示│項│之販賣第二級毒品所得新│││││臺幣貳仟元，沒收之，如│││││全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。扣案之│││││門號0000000000號行動電│││││話（含SIM卡）壹支、磅│││││秤壹台、分裝袋（小）拾│││││参包、分裝袋（中）貳拾│││││壹包、分裝袋（大）貳拾│││││伍包，均沒收。│├──┼────┼──────┼───────────┤│2│如犯罪事│毒品危害防制│陳昆佑販賣第二級毒品，│││實欄二所│條例第4條第6│未遂，處有期徒刑貳年。│││示│項、第2項│扣案之第二級毒品甲基安│││││非他命肆包（驗前總毛重│││││拾捌點肆公克，包裝袋總│││││重參點柒公克，取零點壹│││││陸公克鑑定用罄）、甲基│││││安非他命壹包（毛重壹點│││││壹柒玖公克，驗餘淨重零│││││點玖參捌捌公克）均沒收│││││銷燬之。扣案之門號0976│││││430081號行動電話（含│││││SIM卡）壹支、磅秤壹台│││││、分裝袋（小）拾参包、│││││分裝袋（中）貳拾壹包、│││││分裝袋（大）貳拾伍包，│││││均沒收。│└──┴────┴──────┴───────────┘