裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1864號刑事判決
裁判日期：民國105年10月05日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1864號上訴人即被告 林弘洋 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度易字第278號，中華民國105年6月30日第一審判決（聲請案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第3103號、第4773號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台上字第1402號、98年度台上字第2133號、98年度台上字第2158號、98年度台上字第2189號、98年度台上字第2204號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依96年7月4日刑事訴訟法第361條修正理由三之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、原審判決上訴人即被告甲○○犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。被告上訴意旨略以：被告涉嫌與公務員共同犯職務上機會詐欺取財未遂罪，經臺灣宜蘭地方法院以103年度訴字第421號判決判處有期徒刑一年十月，再經臺灣高等法院駁回上訴，該案現繫屬最高法院，而被告與 黃教祥 合夥經營六合彩，原係犯罪階段計劃之一，目的在於取信黃教祥，以遂行後續變造簽單詐欺取財之目的，被告所犯賭博行為，應與行使變造私文書、使用變造刑事被告證據等行為，評價為一行為，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之利用職務上機會詐取財物未遂罪處斷，本案賭博罪應為前案貪污案件起訴效力所及，應為不受理判決。另被告之賭博行為，屬不罰之前行為，應對在後之主要行為，以與公務員共同犯職務上機會詐欺取財未遂罪處罰，即為已足，無庸再論以圖利聚眾賭博罪云云。
三、經查，原審判決依憑被告甲○○之供述，及證人黃教祥、 黃申泉 之證述，暨現場照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣證物照片、內政部警政署國人入出境資料個別查詢資料、黃教祥涉嫌賭博案件中扣案之傳真機1臺、彩柱碰總支速見表1張、下注單6張等證據，認定被告賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯行，且依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，已詳敘所憑證據與認定之理由，從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，以被告之責任為基礎，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌被告除涉貪污案件，經本院判決有罪後，現上訴於最高法院中，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，無其他不良素行，正值壯年，不思循正途賺取財物，竟與黃教祥共同經營簽賭站而犯本件之罪，助長不正投機風氣且有害社會善良風俗及公共秩序，實非可取，惟其犯行之規模非鉅，實施期間僅約1個月，所生危害尚非嚴重；另考量被告犯罪動機、目的，及被告為高中畢業之智識程度，從事漁獲買賣及經營迷你馬工作，家中有四位未成年子女，經濟狀況不佳之生活狀況，暨犯後否認犯行之態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，且原判決就公訴意旨所指陳被告於103年5月26日至同年6月2日期間涉犯賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行部分，因無積極事證足以證明，且與論罪科刑部分有實質上一罪之關係，而不另為無罪諭知，亦核無違誤。
四、原判決就被告所辯：伊與黃教祥合夥經營六合彩，原係犯罪階段計劃之一，目的在於取信黃教祥，以遂後續簽單詐欺取財之目的，伊所犯賭博行為，應與行使變造私文書、使用變造刑事被告證據等行為，評價為一行為，依刑法第55條規定從一重處斷，本案應為前案貪污案件起訴效力所及，應為不受理判決云云，敘明：被告於前案所犯貪污等案件之犯罪日期即103年6月24日前之103年5月中旬起至6月21日（扣除5月26日至6月25日期間），確有與證人黃教祥共同經營六合彩賭博，接受眾多賭客之簽賭，並朋分獲利，被告所為已涉犯營利聚眾賭博罪及賭博罪，雖被告前於103年5月間已與葉彥廷謀議找尋認識之偵查佐 林耀宗 ，並與偵查佐 游詮輔 商討以變造簽單方式訛詐證人黃教祥，嗣於6月13日由不知情之劉宏偉至警局製作檢舉證人黃教祥經營六合彩賭博之檢舉筆錄，再向法院聲請搜索票，而於103年6月24日前往搜索扣押下注單後變造下注單，與公務員林耀宗、游詮輔共同訛詐證人黃教祥稱黃申泉簽中六星等節，惟被告與黃教祥合作經營六合彩賭博期間，確有眾多賭客下注簽賭，於證人黃教祥接受眾多賭客之下單、開獎結算後，均有與證人黃教祥結算朋分獲利，被告此部分所為係與黃教祥共同涉犯營利聚眾賭博罪及賭博罪，為獨立犯罪，難認為前案貪污案件起訴效力所及等語甚詳（見原判決第7頁至第8頁），已逐予論述及指駁，核其認事用法，並無違誤。復按行為人實現某一不法構成要件，在刑法評價上倘涵蓋前行為之不法內涵與罪責內涵，依學理上所謂「不罰之前行為」（或稱與罰前行為），固應僅就後一行為予以評價而論以一罪；惟若前後之行為已分別侵害數法益，前行為之不法內涵並已逾越後行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之前行為，即不能為後行為所吸收，而非屬不罰前行為之範疇，自應加以處罰，否則即違反充分評價原則。被告前行為所涉意圖營利聚眾賭博罪，該罪之保護法益乃在維護社會之善良風俗；其後行為涉犯與公務員共同利用職務上機會詐取財物未遂罪，所保護之法益乃在維護國家公務執行之公正性。被告前後行為顯係侵害不同法益，其所為意圖營利聚眾賭博行為之不法內涵，已逾越後行為所該當犯罪不法內涵之範圍，難謂為後行為之違法性所包攝，自非屬不罰前行為之範疇。被告上訴意旨指稱其所犯本案圖利聚眾賭博罪應為另案貪污案件起訴效力所及，及被告之賭博行為，屬不罰之前行為，應為在後之主要行為即貪污行為所吸收，論以與公務員共同犯職務上機會詐欺取財未遂罪處罰即為已足，無庸再論以圖利聚眾賭博罪云云，不足以認為原判決有何不當或違法之處。
五、綜上，被告所執上訴理由，係置原判決明白論斷於不顧，並對原判決論罪部分已詳予說明之事項，漫為爭執，不足以認為原判決有何不當或違法之處，其顯非依據卷內訴訟資料，具體指摘判決於認定事實、適用法律或量刑等項有何不當或違法之處，揆諸前開說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年10月5日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林孟皇法官林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韻如中華民國105年10月5日