臺灣高等法院105年度上易字第1355號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1355號刑事判決

裁判日期：民國105年10月05日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1355號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告吳永成上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院104年度易字第402號，中華民國105年5月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第2062號、104年度偵字第2066號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳永成意圖為自己不法之所有，於民國
103年11月4日晚間9時至9時30分間，在新竹市○○路與赤土崎二街口，自被害人 邱俊嘉 停放在該處之車號000-000號重型機車內，竊取被害人所有置於該車置物箱內之iPhone5S手機1支（序號：000000000000000；下稱iPhone手機）。嗣被告於翌（5）日中午前往通訊行變賣上揭手機，經店員 張家鳳 查覺有異並報警處理後，始悉上情。因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪云云（被告被訴另於103年7月11日行竊被害人 古秀紅 之財物部分，業經原審判處罪刑，因未據上訴而告確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開竊盜罪嫌，係以被害人邱俊嘉、店員張家鳳之證述、神腦國際機器送修單、現場監視器翻拍畫面、被告另案攜帶帽子、墨鏡之照片及家樂福電信股份有限公司函文等，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何竊取被害人所有置於機車置物箱內之iPhone手機，辯稱：該手機是由綽號「 阿嘉 」之成年男子於
103年11月5日上午，在新竹市南門綜合醫院門口前，請我送去手機店維修，我就送去手機店修理，後來店員要我中午再去拿，我中午過去時店員說修理好了，要收新臺幣（下同）5百元，我就去找「阿嘉」，但「阿嘉」走掉了，我就沒有再去手機店拿回手機等語。經查：
㈠被害人所有置於機車置物箱內之iPhone手機於103年11月4
日晚間9時至9時30分之間遭竊，旋即報警並傳送手機遺失訊息至該iPhone手機，嗣因被告持之前往通訊行解鎖而為警查獲，被害人並已領回該手機等情，業經被害人指證在卷（原審卷第108至111頁），並有贓物認領保管單在卷 可佐 （第2066號偵查卷第9頁）。又被告於103年11月5日中午，持該iPhone手機前往位於新竹市○○路○○號「神腦國際林森客服」通訊行欲辦理解鎖，經店員告以解鎖費用為5百元，嗣經工程師檢測時發現手機程式顯示已遺失，就直接打電話報警，但被告已不見蹤影等情，業經張家鳳證述在卷（原審卷第72至76頁），且不為被告否認，並有送修單、現場監視器翻拍畫面存卷可佐（第2066號偵查卷第8、18頁）。以上事實，均堪認定。
㈡被告雖一再辯稱該手機係由「阿嘉」男子所交付，並以前詞置辯，然查：
⒈刑事訴訟法第154條第1項、第161條第1項，明定「被告
未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪」、「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，在證據法上將國際公認之刑事訴訟無罪推定基本原則與舉證責任之關係相連結，據以規範檢察官對於起訴之犯罪事實，除有提出證據之責任外，尚應指出證明之方法，用以說服法院，使法院達到客觀上「確信」無疑之程度（高度蓋然性），證明被告有罪，俾推翻無罪之推定。檢察官已盡其足以說服法院形成有罪心證之實質舉證責任，基於當事人對等原則，本法第161條之1，明文賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出足以阻斷其不利益心證形成之證明方法，以落實訴訟防禦之權利。此被告權利事項之規定，並非在法律上課加義務之責任規範，被告自不負終局之說服責任，然鑒於被告對該積極主張之利己事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查。倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定。此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之抗辯是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形有別（最高法院100年度台上字第6658號判決意旨參照）。刑事被告就被訴事實不僅無自證無罪之義務，且享有為自己提出有利主張或作有利舉證之權利，然此等有利被告之積極抗辯，除其抗辯內容係針對犯罪構成要件事實為之者，仍應由控方負實質之舉證責任外，其他抗辯之提出，自應由被告指出證明其抗辯或主張存在之方法，以便法院為必要之調查，兼免被告藉此延宕訴訟。刑事訴訟法第96條後段「被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」、第100條「被告所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」等規定，即在揭明法律賦予被告積極抗辯權之同時，併要求其負有就陳述有利之事實或主張有利之辯解，指出證明之方法之責，從而被告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖不能因此即令負擔不利益判決之結果，但此等抗辯既屬不成立，其不能資為被告有利之認定，要屬當然（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照）。被告提出「幽靈抗辯」，對於該積極主張之事實有「特別知識」，即應由被告負「提出證據責任」，若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對「幽靈抗辯」舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定（最高法院100年度台上字第6839號判決意旨參照）。
⒉檢察官如前述已舉證證明被告「持贓」之事實，被告既然一
再辯稱被害人失竊之iPhone手機並非其所竊取，而是綽號「阿嘉」男子所交付，則因被告對於該積極主張之事實有「特別知識」，即應由其擔負「提出證據責任」。惟被告僅稱「阿嘉」是在新竹火車站的流浪漢（本院卷第37、51頁），始終未能說明「阿嘉」之真實身分，卷內復無其他證據足以證明確有「阿嘉」之人存在，依前揭判決意旨，因被告就「『阿嘉』男子確實存在」乙節，顯未能證明至有合理懷疑程度，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，本院即應就此為不利被告之認定，亦即認定並無「阿嘉」男子存在之事實。換言之，被告辯稱被害人失竊之iPhone手機係由「阿嘉」男子委請送修乙節，不足採信。
㈢按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否
認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。被告所為辯解，雖有前述不可憑信之情形，但被害人、張家鳳所為之各該指證僅足以證明該iPhone手機確屬遭竊贓物，並經被告持之前往手機行解鎖之事實。有關被告於該手機遭竊時間是否在場、以何種方法行竊等攸關竊盜犯罪構成要件之證據資料均付之闕如；佐以被告堅決否認行竊該手機，尚難僅因被告無法清楚交代贓物來源，逕認其即為竊盜犯罪行為人。
五、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官所舉出之事證因不能證明被告確犯竊盜罪，仍有合理之懷疑存在，本院無從形成為有罪之確信，自應為無罪之判決。
六、原審同本院無罪之認定，理由構成雖不相同，但結論既無二致，仍無不合。檢察官上訴意旨略以：被告前揭幽靈抗辯，不足採信，其持有被害人之手機，當可認定具有破壞被害人之持有而建立自己持有之犯罪行為；被告解鎖（或所稱維修）手機之目的既在於回收變現，亦足證明被告之不法所有意圖等語。其中被告所為「幽靈抗辯」，確有檢察官所指稱不足採信之情形，上訴意旨於此，固非無見。惟被告持贓物解鎖乙節，僅足以認定被告疑有收受、搬運或故買贓物之犯行，尚不足以認定被告即為行竊被害人手機之行為人，相關理由業經詳敘如前，檢察官執此指摘原判決諭知無罪為不當云云，自無理由，應予駁回。
七、又本案雖不能證明被告即為行竊被害人手機之犯罪行為人，但被告持來路不明之手機前往手機行解鎖變賣，主觀上對其所持之物極有可能係他人為財產犯罪所得之物應有所認識，固有成立刑法第349條第1項之收受、搬運或故買贓物罪之可能性。惟查：
㈠刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減
縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。竊盜罪與贓物罪之構成要件歧異，法律所賦予之評價亦不相同，並非具有社會基本事實同一性之案件（最高法院83年度台上字第2644號、84年度台上字第2216號判決意旨參照）。又竊盜罪所破壞之財產法益，為動產之所有權與持有權；而贓物罪旨在防止因竊盜、詐欺、侵占各罪被奪取或侵占之物難於追及或回復，則竊盜罪與贓物罪所侵害之法益，顯有不同，罪質並無共通性可言；檢察官起訴竊盜事實，法院自行認定贓物事實加以審判，變更起訴法條，論處被告贓物罪刑，於法不合（最高法院97年度台上字第3867號判決意旨參照）。
㈡本件檢察官起訴被告之涉犯罪名為刑法第320條第1項之竊
盜罪，此部分如前述不能證明被告犯罪，而被告雖有成立贓物罪之可能，但因竊盜罪與贓物罪並不具有社會基本事實同一性，法院無從變更檢察官起訴之竊盜罪名而改論以贓物罪，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國105年10月5日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李文傑中華民國105年10月5日