裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1003號刑事判決
裁判日期：民國105年10月05日
裁判案由：入出國及移民法
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1003號上訴人即被告 林姿儀 上列上訴人因違反入出國及移民法案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國105年1月30日所為104年度訴字第492號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第765號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、林姿儀於民國102年間，擔任巴福實業股份有限公司（以下簡稱巴福公司）總經理的職務，實際負責該公司業務的執行（登記負責人為她的姊姊 林麗雯 ，103年5月2日始改由曾增富擔任負責人），明知自己已於101年12月6日因涉犯詐欺罪嫌，經臺灣板橋地法院檢察署（現更名為：臺灣新北地方法院檢察署，以下簡稱新北地檢署）檢察官在101年度偵字第30481號案件中，命限制出境、出海，受有禁止出國處分。她竟為了到大陸地區廈門考察業務，基於違反該禁止處分的故意，於102年4月14日未經同意，擅自持自己所保管林麗雯（所涉犯行，已經原審法院判決無罪確定）的我國護照，前往桃園國際機場出示查驗人員查驗後，未經發覺而於該護照蓋用出國查驗戳章，即搭機出境而赴大陸地區廈門，迄至同年月16日，始搭機自桃園國際機場入境返國。其後，經巴福公司船員 陳汝明 於103年7月18日向臺灣臺南地方法院檢察署（以下簡稱臺南地檢署）告發後，始查悉上情。
貳、案經陳汝明告發後，由臺南地檢署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。是以，本件據以認定被告林姿儀犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院最後言詞辯論時均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。
貳、被告的辯解：我坦承犯行，但當時是巴福公司其他董事想要併吞我的股份，他們明知我不能出境，仍強迫我出國洽談業務，他們要我自己想辦法，我沒辦法，只好拿林麗雯的護照出國，他們事後再來舉發，讓我判刑入監等語。
參、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
一、被告之前因涉犯詐欺罪嫌，經新北地檢署以101年度偵字第30481號實行偵查，該署檢察官並於101年12月6日對林姿儀為限制出境、出海的處分，該處分於103年8月4日前仍未被解除等情，這有入出境資訊連結作業查詢結果在卷可參（臺南地檢署103年偵字第3313號卷第21頁），且為被告所不爭執，這部分事實堪以認定。
二、被告於103年8月4日前所受的限制出境處分尚未解除，已如前述。而她竟於102年4月14日，明知自己因案受檢察官命限制出境、出海的禁止出國處分，於未經她胞姊林麗雯的同意下，持林麗雯的護照予桃園國際機場查驗人員查驗，隨即搭機出境而出國。以上事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時均坦白承認，並有林麗雯於偵訊及原審審理時的證述、巴福公司船員陳汝明、董事 周姵妏 、副總經理 陳俊哲 、監察人 林建鳳 等人於偵訊或原審審理時分別證述屬實（臺南地檢署103年度他字第3313號卷第15頁、新北地檢署103年度他字第4640號卷【以下簡稱他卷】第98、105-106頁、原審卷第141-161頁），另有財政部關務署臺北關103年10月21日函文檢送的102年4月14日MF888航班旅客境管紀錄、航前旅客查詢資料（他卷第22-91頁）、被告於102年4月14日到大陸廈門八方港業務考察的照片（臺南地檢署103年偵字第3313號卷第16、17頁）等件在卷可證。綜此，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證被告的自白核與事實相符，足見被告於受限制出境處分之際，確實有假冒林麗雯的身分而搭機出境的事實。
三、被告雖於原審及本院審理辯稱：巴福公司董事以不發薪水的方式，脅迫我出國，我甚至借款發薪水，有債權憑證可資證明云云。惟查，被告就她所稱被迫出國一節，不僅遭脅迫的理由與原審審理時所述不同，且她也未具體舉證以實其說，僅空言指述。而陳汝明、周姵妏、林建鳳於原審審理時均證稱本件被告出境考察，是她個人的決定，並未經他人所迫等語明確（原審卷第143-144、149、154頁）。又縱使巴福公司董事們確實以「不發薪水」為由恫嚇被告，而被告又稱她已借得款項發放薪資，顯見她既能順利發放薪資，即難認此說詞得構成脅迫被告出境的事由。再者，觀諸被告到大陸廈門業務考察照片所示，也未能見她有遭迫前往的情狀。何況，縱使公司董事們脅迫被告一節屬實，衡酌被告所辯情節，她擅自持林麗雯的護照出境，也是她個人決意所為，自難以解免她違反遭限制出境處分而出國的故意責任。
四、綜上所述，由前述證人證詞、被告供稱及相關書證，足見被告確有檢察官起訴意旨所指的犯行，被告所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。
肆、論罪：
一、核被告所為，是犯入出國及移民法第74條前段的違反禁止出國處分而出國罪。
二、被告曾於90年起至92年間，因犯偽造文書等案件，先後經：㈠臺灣嘉義地方法院以95年度訴字第386號判決，各判處有期徒刑3月、4月確定，經減刑各減為1月15日、2月；㈡最高法院以101年度台上字第1590號判決，各判處有期徒刑
4月、4月、4月、6月，並減刑減為2月、2月、2月、
3月確定。這些減刑後的各徒刑，經檢察官聲請法院更定應執行有期徒刑8月，於101年6月29日易科罰金執行完畢。
以上各情，這有本院製作的被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、被告行為後，護照條例雖於104年6月10日修正，將該條例第24條第3項原條文的處罰規定，移列至該條例第31條第1款，並增訂第2款，將冒名使用他人護照納入規範處罰，並於000年0月0日生效施行。惟按「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」，刑法第1條前段定有明文。本件被告所為，雖也該當護照條例第31條第2款「冒名使用他人護照」的處罰行為要件，但於被告為犯罪行為時，尚無該處罰規定，則本件被告所為，自無該條處罰規定的適用。另被告於102年4月14日持前述護照出境時，有經桃園國際機場的查驗人員查驗並蓋用出國查驗戳章的事實，但依照入出國及移民法第4條第3項授權訂定的「入出國查驗及資料蒐集利用辦法」第2條、入出國及移民法第64條等規定，查驗人員對禁止出國的情形有調查、留置職權，且依同法第89條規定，查驗人員於執行非法入出國調查職務時，視同刑事訴訟法規定的司法警察或司法警察官。據此可知，本件機場查驗的公務人員，有權審查本國設有戶籍的國民於出境時有無禁止出國之情，具有實質審查權，則本件被告雖持他人護照冒名使用出境，未經查驗發覺，即不該當刑法第214條的使公務員登載不實罪，併此敘明。
四、查由林姿儀、林麗雯的入出境、限制出境等資訊查詢資料，以及財政部關務署臺北關103年10月21日函文檢送的其餘各航班旅客境管紀錄、航前旅客查詢資料所示，並徵諸被告、林麗雯、周姵妏、林建鳳等人分別於審理時的供述、證述，顯見被告除於本件104年4月14日違反禁止出國處分而出國外，另疑涉犯於103年4月24日起至同年5月31日間止，計有7次違反禁止出國處分而出國的罪嫌。但這部分經核與本件並無實質上或裁判上一罪的關係，並非本件起訴效力所及，基於刑事審判的不告不理原則，本院自無從併予審理論究，宜由檢察官另行偵查為適法的處理，附此敘明。
伍、駁回上訴的理由：
一、原審基於以上相同的事實認定與理由說明，以行為人責任為基礎，審酌被告明知自己已因案經檢察官命限制出境、出海，仍無視法律規範，恣意違法冒名使用他人護照出入境，危害國家入出國的管理及被冒名人的權益，自應予非難，兼衡諸她的素行、智識程度、社會經驗、犯罪動機、目的、手段、方法及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金的折算標準。
二、被告上訴意旨略以：我於偵訊中即坦承有出國，但我實是遭受公司股東所逼迫，不得以而為之，我對於原判決的量刑不服，請予以從輕發落。
三、經查，按量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也就是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，既然刑罰的量定與緩刑宣告與否，法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予以撤銷改判。本件原審業已審酌被告於遭限制出境的情形下，違法冒名使用他人的護照出境，顯然漠視法令禁制，考量被告的素行、智識程度、社會經驗、犯罪動機、目的、手段、方法及犯後態度等一切情狀，並已善盡說理的義務，且未有逾越法律所定的裁量範圍；至於被告辯稱她是遭人脅迫出國等情云云，也不實在，已前所述。是以，被告上訴指摘原審量刑過重，核屬無理由，參照前述規定及說明所示，本院依法無從予以撤銷改判。
陸、適用的法律：刑事訴訟法第368條。
本件經檢察官李秉錡偵查起訴，由檢察官黃東焄於本審到庭實行公訴。
中華民國105年10月5日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林海祥法官林孟皇本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳俊偉中華民國105年10月6日