裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2421號刑事判決
裁判日期：民國105年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2421號上訴人即被告 蔣新龍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1236號，中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第4595號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。
二、本件原判決認定上訴人即被告蔣新龍如其事實欄所載：「蔣新龍明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第
2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年4月10日晚間某時許，在其新北市○○區○○街○○○○○號住處內，以將海洛因與甲基安非他命同置於針筒（未扣案）內注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因蔣新龍為毒品調驗人口，於翌日下午1時45分許，在新北市政府警察局板橋分局警備隊接受尿液採驗，嗣其所排放尿液經送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。」之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，為想像競合犯，從較重之施用第一級毒品罪，判決被告蔣新龍「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑10月。」。
三、上訴人即被告蔣新龍不服原審判決，其上訴理由略稱：「被告於105年4月10日晚間某時許與當時說3月27日在家施用海洛因及甲基安非他命，之後開庭相差太遠，難以記得，所以被攔查時所說日期有所落差，又被告在被攔查時已表明有吸食毒品，符合自首條件，請准減輕刑度。」等語。
四、經查：㈠被告前因施用毒品案件，先後經臺灣新北地方法院以102年
度訴字第559號判決判處有期徒刑1年確定，及經臺灣新北地方法院以102年度審訴字第146號判決判處有期徒刑10月確定，上開案件經與另案殘刑有期徒刑6月27日接續執行，於104年12月8日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476號判例、96年度台上字第7583號判決意旨可資參照。
㈢被告蔣新龍於本件因同時施用第一級、第二級毒品，依刑法
第55條想像競合犯之規定，而從一重論處較重之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告前業經戒毒處遇及法院判刑，竟仍不知戒斷其施用毒品之惡習，又為本件犯行，顯未知悔改，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨被告犯罪後坦認犯行，態度良好，並考量其教育程度係高中肄業、從事裝潢輕鋼架工作、未婚之生活狀況等一切情狀」，始為量刑，且被告前有上開施用毒品案件之前案紀錄，原審論以累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，仍僅就被告所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑10月，與該罪之法定刑相較，所量之刑實仍屬低度之刑。
是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。
㈣被告上訴另稱其係105年3月27日施用海洛因及甲基安非他
命，與原判決所認定之時間有落差云云。然按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函示明確；另依Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL）之期間平均約2.4及4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17及26小時，此亦經食品藥物管理署92年2月13日管檢字第0000000000號函述明確。是被告於105年4月11日經警採集之尿液以酵素免疫分析法（EIA）為初步篩檢結果，呈安非他命類、鴉片類陽性反應，又以氣相層析質譜儀為確認檢驗結果，呈安非他命檢出濃度為2259ng/ml、甲基安非他命檢出濃度為12924ng/ml、可待因檢出濃度為13832ng/ml、嗎啡檢出濃度為000000ng／ml之陽性反應（衛生署檢測標準安非他命及甲基安非他命均為≧500ng／ml、可待因及碼非均為≧300ng／ml），有台灣檢驗科技股份有限公司
105年4月11日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第
5頁），自足認定被告在105年4月11日採尿時往前回溯26小時內某時，有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次之事實。被告於105年4月11日13時45分許在板橋分局警備隊採集之尿液，距被告所稱之105年3月27日施用，已逾26小時，參諸前開說明，自不可能檢成嗎啡反應，益徵被告所辯要與事實不符，其確於105年4月11日採尿時往前回溯26小時內某時段施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次無訛。
㈤被告另上訴主張其係自首，得減輕其刑云云，然被告係列管
毒品調驗人口，因行為可疑而遭警盤查，業據被告於警詢供承在卷（見偵卷第7頁），是盤查員警早已發覺被告施用毒品之犯罪嫌疑，核與刑法第62條自首規定限「對於未發覺之罪自首而受裁判」之要件不符，被告主張其屬自首，得減輕其刑云云，亦不足採。
㈥本院審酌被告之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明
並審酌，而本件對被告論以較重之施用第一級毒品罪，為累犯，原審量處有期徒刑10月，並無被告所稱之量刑過重之處，堪稱妥適。被告之上訴理由均不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，業如前述，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年10月5日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官林惠霞法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國105年10月6日