裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第118號民事判決
裁判日期：民國105年10月26日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度上易字第118號上訴人 蔡松達
楊振賓 李秀雲 許哲偉 許齡方 許家凱 兼上一人法定代理人 張月娥 上訴人 巫林 里上一人訴訟代理人 巫武義 上訴人 巫秀英 共同訴訟代理人 陳忠勝 律師附帶上訴人 張聰吉 訴訟代理人 周中臣 律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，兩造分別對於中華民國105年1月29日臺灣高雄地方法院104年度訴字第933號第一審判決提起上訴及附帶上訴，經本院於105年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用各自負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊等所有如附表所示之土地（下合稱上訴人土地）原為訴外人 蘇先 所有，因上訴人土地係屬對外與公路間無適宜聯絡之袋地，蘇先乃向訴外人 謝和松 購買其所有高雄市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱附帶上訴人土地）如附圖一所示區域1256⑴部分、面積146.74平方公尺土地（下稱系爭道路），以供上訴人土地通行至聯外之大社路，然當時因法令限制，而未就此部分辦理所有權移轉登記。嗣兩造分別取得土地後，上訴人土地仍通行附帶上訴人土地上之系爭道路至大社路，且該道路經高雄市政府工務局養護工程處（下稱養工處）認定屬既成道路，詎附帶上訴人否認系爭道路屬既成道路及伊等之通行權，在原路寬5公尺之系爭道路擅自設置欄杆及鐵絲網，僅留有寬度2.4公尺道路供伊等通行，阻礙運送農產品之車輛及大型機具進出，為此爰依民法第787條第1項之規定提起本訴，聲明：㈠確認上訴人就附帶上訴人土地上之系爭道路有通行權存在。㈡附帶上訴人應將系爭道路上之障礙物拆除，且不得於系爭道路為營建、設置障礙物或其他妨害上訴人通行之行為。原審判決上訴人就附帶上訴人土地，如附圖二所示區域1256⑴部分、面積70.72平方公尺之土地有通行權存在。附帶上訴人於前項通行權範圍土地不得為營建、設置障礙物或其他妨害上訴人通行之行為。駁回上訴人其餘之訴。兩造就敗訴部分不服，分別提起上訴及附帶上訴，上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡餘同原審聲明。就附帶上訴部分答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、附帶上訴人則以：系爭道路係因蘇先於附帶上訴人土地上設定地役權而來，並非供不特定人使用之既成道路，故養工處認定系爭道路係屬既成道路顯然有誤，而該地役權業於95年4月6日辦理拋棄登記，上訴人自不得再通行系爭道路，且上訴人土地另有其他通行路線可對外連結至大社路，非屬袋地。又縱上訴人得通行系爭道路，僅需寬度2.4公尺道路即可供一般農業機具通行，如上訴人欲通行系爭道路，應給與附帶上訴人償金等語資為抗辯，並聲明：上訴駁回。就附帶上訴部分聲明：㈠原判決不利附帶上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回上訴人第一審之訴。
三、兩造不爭執之事項如下：㈠系爭1258地號土地為上訴人蔡松達、楊振賓分別共有，應有
部分各為2分之1；系爭1259地號土地為上訴人 巫林里 所有；系爭1265地號土地為上訴人李秀雲所有；系爭1211地號土地為上訴人巫秀英所有；系爭1213地號土地為上訴人張月娥、 許哲維 、許家凱、許齡方所有，張月娥應有部分8分之5、許哲維、許家凱、許齡方各有應有部分8分之1；上訴人土地均屬一般農業區。
㈡系爭1258地號土地重測前為大社段432地號土地；系爭1259
地號土地重測前為大社段432-1地號；系爭1213地號土地重測前為大社段432-2地號土地，與大社段432-1地號均分割自大社段432地號；系爭1265地號土地重測前為大社段431-6地號土地；系爭1211地號土地重測前為大社段431地號土地。
㈢附帶上訴人土地重測前為大社段239地號土地。
四、本院判斷如下：㈠上訴人土地是否屬袋地？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有權人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。又按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號民事判例足參）。
⒉上訴人主張其所有土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使
用，係屬袋地，有通行周圍地至公路之必要一情，為附帶上訴人所否認，辯稱上訴人土地本均為蘇先所有，可經由同段1264地號土地與同段1221、1220、1215、1264、1214地號土地地界間之道路通行至大社路（下稱1221通道），依民法第789條第1項之規定，亦僅得通行讓與人之土地，非屬袋地等語，且提出航空圖為證。而查：上訴人土地四周均鄰接他人所有土地，北邊為附帶上訴人所有同段1256地號土地，訴外人 江秉勳 、 江進坤 所有之同段1260、1263、1264地號土地，東邊為江秉勳等人所有之同段1212地號土地及他人所有同段1210、1209、1269地號土地，南邊為同段1267、1266、1252地號土地，西邊為同段1253、1254、1255地號土地，與附近公路即高雄市○○區○○路無直接聯絡一情，有地籍圖謄本、土地登記謄本可參（見原審卷一第17頁、本院卷第98頁、第110頁至第112頁），並經原審會同兩造及地政人員現場履勘，並製有勘驗筆錄、現場照片在卷可憑（見原審卷第120至129頁）。至附帶上訴人所稱之1221通道，依附帶上訴人所提之空照圖，並未能明確看出該位置於65年前即屬既成道路，且經送行政院農業委員會林務局農林航空測量所判讀結果，僅能判出係不同農作區塊之分界線，部分區段並有植生覆蓋，是否為道路用途則無法自圖面判定，有該所105年8月19日農測調字第1059100852號函在卷可參（見本院卷第95頁）。又上訴人土地原分屬重測前之大社段431、432地號土地（下稱431、432地號），而432地號土地嗣經分割為同段432之1、432之2地號土地，432之2地號再因分割增加432之3地號土地，而431之6地號前與432之3合併，經重測後，432地號編為系爭1258地號、432之1地號編為系爭1259地號、432之2地號編為系爭1213地號、431之6地號編為系爭1265地號、431地號編為系爭1211地號，此有圖資、異動清冊及異動索引在卷可參（見原審卷第68頁至第102頁）。而上開1215、1220、1221、1264、1214地號土地重測前為大社段244、
247、242、243、239之6地號，所有權人分別為 卓來祥 、江進坤、江秉勳，此亦有土地登記謄本在卷可憑（見本院卷第100頁至第102頁、第107頁至第109頁、第112頁）。是與上訴人土地非屬同一地號或同一所有權人分割或讓與而出。另該1221通道雖可連通至大社路，惟通道之周圍地或建有鐵皮建物或種植果樹，與大社路連接處亦設有活動式藍色鐵製柵門等情，業經本院勘驗現場屬實，並有現場照片可參（見原審卷第128頁反面至第129頁），而證人 江正興 即該通道所屬土地所有權之人之弟亦到庭證稱：系爭通道面臨大社路的土地都是伊大哥的；通道及鐵門是伊大哥做的；該通道除伊家族通行外，僅有一個叫 卓來雄 通行，他的土地在伊大哥工廠旁的芭樂園等語（見本院卷第75頁背面至第76頁）。是依前揭所述，上訴人土地四周均鄰接他人土地，而與大社路並無直接連接，與上開1215、1220、1221、1264、1214地號土地亦非自同一土地分割或讓與而來，且該1221通道為私設道路，與大社路間亦存有鐵柵門阻礙通行，無從達直接對外通行之目的，堪認上訴人土地應屬袋地，而有通行周圍地之必要。附帶上訴人上開所辯，尚無所據。
㈡上訴人得否向附帶上訴人主張通行系爭道路？⒈按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少
之處所及方法為之，民法第787條第2項前段所明定。而袋地通行之主要目的，雖在調和個人所有之利害關係，並藉由通行之功能，以充分發揮袋地之經濟效用，及促進物盡其用之社會整體利益。然通行他人土地之結果，既使通行地受有使用上之限制，自應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量將損害減至最低為必要。又是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準。另因通行權存在與否及其範圍，本隨袋地狀態之存續與否、附近環境、使用用途等事實變更而異，況通行權之目的，主要既在於解決袋地與公路間無適宜聯絡通行問題，自僅應在此目的之必要範圍內，選擇通行地損害最少之處所及方法為之，且通行地所有人所應負擔者，亦僅為容忍袋地所有人於通常情形下，使用袋地所必須而損害最小限度內之通行，並無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，故袋地所有人亦不能主張為使自己可獲取更高之經濟利益，而任意擴張通行地所有人應容忍通行之範圍，始為衡平。經查：
⑴上訴人土地之地目為「田」或「旱」，使用分區均為一般
農業區，此有土地登記謄本在卷可稽（見原審鳳調卷第10頁至第15頁），上訴人土地依前所述，除前開所提可向北經由上開1221通道接連大社路外，僅能行經前所通行之附帶上訴人土地，而上開二通行路線，均屬可通達至公路之方法。
⑵被上訴人如選擇通行附帶上訴人土地，該通道至大社路之
距離約為28.4公尺，目前路寬約2.2公尺，旁有水溝，另一旁為附帶上訴人設置之鐵圍籬。如通行1221通道，其需由1213地號土地往北直行69.2公尺，再往西約20.8公尺，始接大社路，該通道在1213、1264地號間之路寬約2.3公尺，接大社路部分寬約3.1公尺，其通道為泥土路面等情，業據本院勘驗現場屬實，並製有勘驗筆錄、照片（見本院卷第52頁至第54頁）在卷可憑。是二通行路面狀況、寬度相當，但如選擇通行1221通道，其涉及較多之鄰地所有人，且距離大社路較遠，顯非較適宜之通行方法。是經比較後，應以通行上訴人土地為適宜之通行處所。
⑶上訴人雖主張因其於土地上種植棗子、芭樂、鳳梨等農作
物，需使用大型貨車、挖土機為載送肥料、整地，故通行範圍應為系爭道路等語，惟為附帶上訴人所否認，辯稱：
上訴人農作範圍不大，如附圖二所示1256⑴，路寬2.4公尺，已足供一般貨車及小型挖土機進出等語。而查，上訴人土地之使用分區為一般農業區，已如前述，應供農業使用，故通行地所有人即附帶上訴人所應負擔者，亦僅為容忍袋地所有人於通常農用情形下，使用袋地所必須而損害最小限度內之通行。又上訴人土地除系爭1258地號土地上現有搭建鐵皮倉庫外，其餘則係種植芭樂、鳳梨、棗子、香蕉、龍眼、芒果、蓮霧等，則其為整地、種植、採收，自有使用農用車輛之必要。惟上訴人之土地面積分別為47
14.85平方公尺（系爭1258地號土地）、3535.57平方公尺（系爭1259地號土地）、2009.31平方公尺（系爭1265地號土地）、3080.79平方公尺（系爭1211地號土地）及201
0.27平方公尺（系爭1213地號土地），有土地登記謄本在卷可稽（見原審鳳調卷第10頁至第15頁），足認上訴人種植果樹之農地面積並非甚大，一般農用機具應足以供上訴人種植所需，非得一定需大型農用機具不可，再參以一般小貨車通行目前寬約2.2公尺之通道並無困難，而較小型之動力搬運車、耕耘機之寬度亦僅約1、2公尺，此有附帶上訴人所提機具型錄及照片附卷可參（見本院卷第82頁至第91頁），則以附圖二所示區域1256⑴部分，路寬2.4公尺之通道，應已足供上訴人通行所需。又此一通道通行長度甚短，僅連接1225地號土地，進出均可於大社路或1225地號土地上事先察覺有無車輛，且該處為農田，往來者本即非多，縱有會車情形，亦只須在路口處短暫等待即可解決，是上訴人使用貨車、農用機具進出附帶上訴人土地，其通行範圍寬度應為2.4公尺即為已足，以免致附帶上訴人之損害過大。再者，系爭1258地號土地上雖建有鐵皮倉庫，然無論係供倉庫或工廠使用，均應依據消防法之相關規範，設置防火、滅火設備，且此屬例外情況，如真遇火災情事，消防人員本得依消防法第19條之規定，為達搶救之目的，於必要時，就火災處所及其周邊，使用或損壞其土地、建築物、車輛及其他物品或限制其使用，是消防人員所可通行之通道與上訴人得通行之通道寬度無關，並不會因上訴人可通行之通道無法供消防車輛進出，致影響救災，是上訴人主張因農用及消防目的，以路寬5公尺為其通行道範圍等語，已逾其利用他人土地之立法意旨而不足採。
⑷據上，本院斟酌兩造所有土地之面積、位置、利用方式及
上訴人通行之目的、用途等情形，認附帶上訴人提供以面寬2.4公尺之通道即附圖二所示區域1256⑴部分、面積合計70.72平方公尺供上訴人土地通行至公路，應較符合為通常使用之程度，而屬有據，逾此範圍之請求，則有過當。
㈢上訴人得否請求附帶上訴人拆除所欲通行之通道上之地上物
，並請求附帶上訴人不得為營建、設置障礙物或妨礙上訴人通行之行為？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條定有明文。
⒉經查，上訴人得通行附帶上訴人土地如附圖二所示區域1256
⑴部分，面寬2.4公尺之通道、面積合計70.72平方公尺土地
已如前述，則附帶上訴人就此部分依法既負有容忍通行之義務，是上訴人請求附帶上訴人不得於該土地為營建、設置障礙物或妨礙上訴人通行之行為，依前揭規定，即屬有據。又上開准予通行範圍之土地現無地上物阻礙上訴人通行一情，有系爭道路照片附卷可佐（見原審卷第123頁），從而，上訴人主張於前開通行範圍土地，請求拆除所設置之地上物等語，應屬無據。
五、綜上所述，上訴人之土地係屬袋地，則其依民法第787條之規定，請求以附帶上訴人之土地如附圖二所示區域1256⑴部分、面積70.72平方公尺之土地為通行路線，且附帶上訴人於上開通行範圍內，不得為營建、設置障礙物或妨礙通行之行為，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為附帶上訴人敗訴之判決，核無不當，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予以駁回。至逾上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，亦無違誤，上訴人就此部分所為之上訴，亦無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴、附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年10月26日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官郭宜芳法官楊國祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年10月26日
書記官郭蘭蕙附表：
┌──┬───────┬──────┬───────┬─────┐│編號│土地標示│面積│土地所有人│權利範圍││││（平方公尺）│││││││││││││││├──┼───────┼──────┼───────┼─────┤│1│高雄市大社區尖│4714.85│蔡松達│2分之1│││山腳段1258地號│├───────┼─────┤││││楊振賓│2分之1│├──┼───────┼──────┼───────┼─────┤│2│同段1259地號│3535.57│巫林里│全部│├──┼───────┼──────┼───────┼─────┤│3│同段1265地號│2009.31│李秀雲│全部│├──┼───────┼──────┼───────┼─────┤│4│同段1211地號│3080.79│巫秀英│全部│├──┼───────┼──────┼───────┼─────┤│5│同段1213地號│2010.27│張月娥│8分之5││││├───────┼─────┤││││許哲維│8分之1││││├───────┼─────┤││││許家凱│8分之1││││├───────┼─────┤││││許齡方│8分之1│└──┴───────┴──────┴───────┴─────┘