裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1927號刑事判決
裁判日期：民國92年11月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一九二七號
上訴人臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄甲方法院九十二年度訴字第一七四四號中華民國九十二年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署九十二年度毒偵字第九六一號及移
三七四、三四二八、三七五六號），提起上訴，及移偵字第五○二二號），本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品及其定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案之海洛因壹包（淨重零點貳壹公克、包裝重零點貳貳公克）沒收銷燬之，注射針筒壹支沒收。
事實
一、乙○○前於民國八十七年間因施用毒品案件，經臺灣高雄甲方法院以八十七年度毒聲字第一九二五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以八十七年度毒聲字第二四八六號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，期間成效經評定為合格，經以八十八年度毒聲字第二○四五號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，經臺灣高雄甲方法院以八十八年度毒聲字第四四九○號裁定撤銷停止戒治，於八十九年三月一日執行強制戒治期滿，業由臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官於八十九年三月二日，以八十九年度戒毒偵字第二三八號為不起訴處分確定。詎乙○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年二月五日某時起，至同年五月十八日某時止，連續在其位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷十七之三號四樓之住處，以將海洛因摻水置入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣為警分別於①九十二年二月七日十四時三十分許，在高雄市○○區○○路與漢明路路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重○‧二一公克，包裝重○‧二二公克），及乙○○所有預備供施用第一級毒品所用之注射針筒一支。②同年三月五日十二時二十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前查獲。③同年四月二十八日十八時四十分許，在高雄縣鳳山市○○○路與五甲二路路口查獲。④九十二年五月二十日十六時四十分許，在高雄市○○○路特力屋前查獲。經警分別採集尿液送驗後，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴，及高雄市政府警察局三民第一分局、高雄縣警察局鳳山分局報請該署檢察官聲請併案審理。
理由
一、右揭事實，業據被告乙○○坦承不諱，而被告於九十二年二月七日、三月五日、四月二十八日、五月二十日經採集之尿液送驗結果，均確呈嗎啡陽性反應，分別有高雄市立凱旋醫院九十二年三月七日、二十日之高市凱醫檢字第○○八九○、○○九三三號煙毒尿液檢驗成績書、台灣檢驗科技股份有限公司九十二年四月二十三日之報告編號ＫZ000000000000號及九十二年六月十日之報告編號ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府衛生局九十二年五月二十日之（九二）煙檢字第八四二號煙毒尿液檢驗成績書各一紙及高雄市政府警察局小港分局嫌疑人尿液代碼－姓名對照表（代碼Ｊ○六五號）、高雄市政府警察局三民第一分局毒品危害防制條例案件尿液送驗編號與真實姓名對照表（編號Ｇ○三○二號）、高雄縣警察局鳳山分局九十二年度查獲毒品嫌犯尿液流程管制清冊（編號第二一四號）等附卷可稽。另被告為警於九十二年二月七日查扣之白色粉末一包，經送法務部調查局鑑驗結果，確含有第一級第六項毒品海洛因成分，淨重○‧二一公克（包裝重○‧二二公克）等情，此有該局九十二年四月二十二日之調科壹字第二二○○一五七○一號鑑定通知書一紙在卷足參，此外，復有注射針筒一支扣案可資佐憑，是被告確有施用第一級毒品海洛因行為無訛。又被告於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣高雄甲方法院以八十七年度毒聲字第一九二五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經以八十七年度毒聲字第二四八六號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，期間成效經評定為合格，由該院以八十八年度毒聲字第二○四五號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，經以八十八年度毒聲字第四四九○號裁定撤銷停止戒治，於八十九年三月一日執行強制戒治期滿，業由臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官於八十九年三月二日，以八十九年度戒毒偵字第二三八號為不起訴處分確定之事實，有前開不起訴處分書、被告院內索引卡紀錄表與臺灣高雄甲方法院檢察署刑案資料查註記錄表各一份在卷可按，綜上所述，被告於前開不起訴處分後五年內復施用第一級毒品之事證明確，被告犯行應堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，均不得持有、施用。次按犯毒品危害防制條例第十條施用第一、二級毒品罪者，依同條例第二十條第一項、第二項前段規定，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分。而依上開規定為不起訴處分後，五年內再犯同條例第十條施用第一、二級毒品罪者，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除由檢察官聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治外，刑責部分仍應依通常刑事訴訟程序追訴處罰，此觀同條例第二十條第三項規定自明。本件被告前既已因施用毒品案件，經原審法院送勒戒處所觀察、勒戒、強制戒治後，經檢察官不起訴處分確定在案，已如前述，被告於不起訴處分確定後五年內再犯上開施用第一級毒品犯行，依法即應予以論罪科刑，故核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。又被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應以一罪論。公訴人認被告於九十二年二月七日十四時三十分許起回溯二十四小時內之某時止，有施用第一級毒品之犯行，而未就被告已自承之九十二年二月五日某時施用，及自九十二年二月八日起至同年五月十八日止施用第一級毒品海洛因部分起訴（即移送併案臺灣高雄甲方法院檢察署九十二年度毒偵字第三三七四、三四二八、三七五六號、九十二年度毒偵字第五○二二號），惟此部分既與其起訴並經論罪之施用第一級毒品部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得予以審酌，併予敘明。
三、原審就被告施用第一級毒品部分，以其罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：檢察官移送併案之被告自九十二年四月二十八日以後至同年五月十八日止施用第一級毒品海洛因部分，與本案有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴範圍所及，原判決未及一併審酌，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分及其定應執行刑部分予以撤銷，另就連續施用第一級毒品部分予以改判。爰審酌被告前曾因毒品危害防制條例案件，經送觀察勒戒、強制戒治，由檢察官為不起訴處分確定後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其無戒毒悔改之決心，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑十月。至於為警於九十二年二月七日查扣之白色粉末一包（淨重○‧二一公克，包裝重○‧二二公克），經送驗後係屬第一級毒品海洛因，已如前述，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收並銷燬之；至於鑑驗耗用之毒品，既已滅失，即無庸再為沒收諭知。至於查扣之注射針筒一支，經送驗後呈嗎啡陰性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年七月二十日之報告編號0000－000號檢驗報告一紙可憑，惟係被告所有，預備供施用第一級毒品所用之物，業據被告於本院自承在卷（見本院卷第三十頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官黃蕙芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蘭蕙中華民國九十二年十一月十三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。