裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第1744號刑事判決
裁判日期：民國92年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第一七四四號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵字第九六
一、三三七四、三四二八、三七五六號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之海洛因壹包（淨重零點貳壹公克、包裝重零點貳貳公克），沒收銷燬之、注射針筒壹支，沒收之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年。扣案之海洛因壹包（淨重零點貳壹公克、包裝重零點貳貳公克），沒收銷燬之、注射針筒壹支，沒收之。
事實
一、甲○○前於民國八十七年間因施用毒品案件，經本院以八十七年度毒聲字第一九二五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以八十七年度毒聲字第二四八六號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，期間成效經評定為合格，再由本院以八十八年度毒聲字第二○四五號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，經本院以八十八年度毒聲字第四四九○號裁定撤銷停止戒治，於八十九年三月一日執行強制戒治期滿，業由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月二日，以八十九年度戒毒偵字第二三八號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年二月五日某時起，至同年四月二十八日某時止，連續在其位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷十七之三號四樓之住處，以將海洛因摻水置入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次；另又基於施用第二級毒品之概括犯意，連續自九十二年二月五日之不詳時間起，至同年三月四日某時止，在其前開住處，施用第二級毒品安非他命多次，及於九十二年三月五日十二時二十分許起回溯二十四小時內之某時止，在不詳處所，施用第二級毒品ＭＤＭＡ一次。嗣為警分別於九十二年二月七日十四時三十分許、同年三月五日十二時二十分許、同年四月二十八日十八時四十分許，在高雄市○○區○○路與漢明路路口、高雄市○○區○○○路○○○號前、高雄縣鳳山市○○○路與五甲二路路口查獲，並於九十二年二月七日查獲時，扣得第一級毒品海洛因一包（淨重○‧二一公克，包裝重○‧二二公克），及甲○○所有預備供施用第一級毒品所用之注射針筒一支。甲○○於上開三次查獲時間，經警分別採集尿液送驗後，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及高雄市政府警察局三民第一分局、高雄縣警察局鳳山分局報請該署檢察官聲請併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對右揭連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實均坦承不諱，惟矢口否認有何施用第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，辯稱：伊並沒有施用ＭＤＭＡ云云。經查：
（一）被告於九十二年二月七日、三月五日、四月二十八日經採集之尿液送驗結果，均確呈嗎啡及安非他命陽性反應（均以免疫學分析法為初步檢驗，佐以ＧＣ＼ＭＳ氣相層析＼質譜儀分析法為確認檢驗）等情，分別有高雄市政府警察局小港分局嫌疑人尿液代碼－姓名對照表（代碼Ｊ○六五號）、高雄市政府警察局三民第一分局毒品危害防制條例案件尿液送驗編號與真實姓名對照表（編號Ｇ
○三○二號）、高雄縣警察局鳳山分局九十二年度查獲毒品嫌犯尿液流程管制清冊（編號第二一四號）、高雄市立凱旋醫院九十二年三月七日、二十日之高市凱醫檢字第○○八九○、○○九三三號煙毒尿液檢驗成績書、台灣檢驗科技股份有限公司九十二年四月二十三日之報告編號ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府衛生局九十二年五月二十日之（九二）煙檢字第八四二號煙毒尿液檢驗成績書各乙紙可憑；另被告為警於九十二年二月七日查扣之白色粉末一包，經送法務部調查局鑑驗結果，確含有第一級第六項毒品海洛因成分，淨重○‧二一公克（包裝重○‧二二公克）等情，復有該局九十二年四月二十二日之調科壹字第二二○○一五七○一號鑑定通知書一紙在卷足參，是被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為無訛。
（二）被告於九十二年三月二十日經採集之尿液送驗結果，確呈ＭＤＭＡ陽性反應（均以免疫學分析法為初步檢驗，佐以ＧＣ＼ＭＳ氣相層析＼質譜儀分析法為確認檢驗）等情，有高雄市立凱旋醫院上開九十二年三月二十日之高市凱醫檢字第○○九三三號煙毒尿液檢驗成績書一紙可憑，亦足認被告確有施用第二級毒品ＭＤＭＡ之事實。
（三）按人體投與海洛因後，迅速水解轉變為嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，百分之五十以上於八十九小時內，自尿中排出，百分之九十於二十四小時內，自尿中排出，採樣應於投與嗎啡二十四小時內進行為宜，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局以（八○）藥檢壹字第○五六九五四號函釋明確；又按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，其尿液內甲基安非他命成分之檢出，與其投與甲基安非他命方式、投與量、個人體質、採尿時間、檢測儀器之精密有關，通常採尿液是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時所採為宜，此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以（八○）藥檢壹字第○四四九四二號函釋明確，足認被告自白稱其自九十二年二月五日之某時起至同年四月二十八日某時止、自九十二年二月五日某時起至同年三月四日某時止，在其前揭住所，有連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，核與事實相符，堪可採信。
（四）至被告辯稱伊未施用第二級毒品ＭＤＭＡ云云。惟按施用ＭＤＭＡ後三天內，有施用劑量之百分之六十五以上之ＭＤＭＡ原態自尿液排出，百分之七以其代謝物排出，與使用劑量、使用頻率、被採樣者飲用水量之多寡及其體內代謝情況等因素皆有相關性，此經行政院衛生署管制藥品管理局九十一年八月二日管檢字第一○八四四三號函示在案；另依目前常用的尿液毒品篩檢方式，包括酵素免疫方析法、薄層色層分析法和放射免疫分析法，在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液中測試中產生偽陽性之毒品反應，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認；而目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，分別有衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日八一藥檢壹字第○○一一五六號函、臺灣臺北地方法院另案函詢回覆之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第О三О五九號函影本可資參佐，故被告之尿液經採檢送驗後，既以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認鑑驗結果，已如前述，自無可能有偽陽性之反應，其空言否認有施用第二級毒品ＭＤＭＡ，顯屬卸責之詞，並不足採，是被告確有自九十二年三月五日十二時二十分許起回溯二十四小時內之某時止，在不詳處所，施用第二級毒品ＭＤＭＡ之事實。
（五）被告於八十七年間因施用毒品案件，經本院以八十七年度毒聲字第一九二五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以八十七年度毒聲字第二四八六號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，期間成效經評定為合格，再由本院以八十八年度毒聲字第二○四五號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，經本院以八十八年度毒聲字第四四九○號裁定撤銷停止戒治，於八十九年三月一日執行強制戒治期滿，業由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月二日，以八十九年度戒毒偵字第二三八號為不起訴處分確定之事實，有前開不起訴處分書、本院被告院內索引卡紀錄表與臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表各一份在卷可按，綜上所述，被告於前開不起訴處分後五年內復施用第一、二級毒品之事證明確，其所為與毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定相符，應予依法論科。
二、按犯毒品危害防制條例第十條之罪，經觀察勒戒後，有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴處分。經不起訴處分後五年內再犯第十條之罪，即不適用前項之規定（即應由檢察官偵查起訴），毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。又海洛因、甲基安非他命、ＭＤＭＡ分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所明定之第一、二級毒品，故核被告所為，係犯同條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪。按ＭＤＭＡ係屬安非他命之衍生物，具有中樞神經興奮及迷幻作用，其結構與安非他命相似，復與安非他命同列毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品；又同條例第十條第二項「施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑」之規定，乃以施用「第二級毒品」為其犯罪構成要件；而刑法第五十六條所謂之「同一罪名」，係指行為人基於概括之犯意，連續為數行為，觸犯「構成犯罪要件相同之罪名」而言，此亦有司法院釋字第一五二號解釋可資參照。準此，行為人所施用者雖為第二級毒品中之不同種類毒品（例如：安非他命、大麻、ＭＤＭＡ等），然該不同種類之毒品既同屬經公告之「第二級毒品」，則行為人歷次施用毒品之行為所觸犯者，即屬構成要件相同之罪名（毒品危害防制條例第十條第二項），是倘若行為人係出於概括之犯意而連續施用第二級毒品中之不同種類毒品，自應依刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論。是被告連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、ＭＤＭＡ之犯行，時間緊接、手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論並罰。又被告持有第一、二級毒品進而施用，持有之低度行為乃為施用之高度行為吸收，不另論罪。爰審酌被告施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，且犯後坦承部分犯行等一切情狀，就其所犯上開二罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、至為警於九十二年二月七日查扣之白色粉末一包（淨重○‧二一公克，包裝重○‧二二公克），經送驗後係屬第一級毒品海洛因，業如前述，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；另於同日扣案之注射針筒一支，經送驗後雖均呈嗎啡及甲基安非他命陰性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年七月二十日之報告編號0000－000號檢驗報告一紙可憑，惟係被告所有，預備供施用第一級毒品所用之物，業據被告所自承，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，亦併予宣告沒收。
四、公訴人認被告自九十二年二月七日十四時三十分許起回溯二十四小時內之某時止，有施用第一級毒品之犯行，惟經本院查明後，被告該次施用毒品之時間係於九十二年二月七日上午某時，犯罪時間與公訴人起訴所指犯罪時間，並無歧異；另被告係自九十二年二月五日某時起至同年四月二十三日某時止、自九十二年二月五日某時起至同年三月四日止，連續有施用第一、二級毒品之犯行，則被告自九十二年二月七日至同年月五日止之施用第一、二級毒品犯行部分、自九十二年二月七日起至同年四月二十三日某時止之施用第一級毒品海洛因部分、自九十二年二月七日起至同年三月四日之施用第二級毒品安非他命部分，及於九十二年三月五日十二時二十分許起回溯二十四小時內某時止之施用第二級毒品ＭＤＭＡ犯行部分，均與公訴人起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得予以審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
審判長法官莊崑山
法官吳為平法官曾鴻文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王高山中華民國九十二年八月二十二日