裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第961號刑事判決
裁判日期：民國107年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第961號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳永祥指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第17771號），本院判決如下：
主文陳永祥犯販賣第二級毒品未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年拾月；扣案之HTC廠牌行動電話壹支沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、陳永祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
（一）於民國106年4月1日17時44分許，在其新北市○○區○○○路○○○巷○號1樓居所，以其所持用之HTC廠牌行動電話（下稱本案行動電話）連線上網，並以通訊軟體LINE向 陳奕安 傳送兜售甲基安非他命之訊息，雙方遂達成由陳永祥以每公克新臺幣（下同）1,500元之價格販售1公克之甲基安非他命予陳奕安之合意，嗣陳永祥未依約交付甲基安非他命予陳奕安而未遂。
（二）於106年4月15日3時6分至3時15分許，在新北市三峽區某處，以本案行動電話連線上網，由 陳冠中 先傳送訊息表示欲向陳永祥購買1,000元之甲基安非他命，雙方遂達成由陳永祥以1,000元之價格，販售1公克之甲基安非他命予陳冠中之合意，嗣陳永祥未依約交付甲基安非他命予陳冠中而未遂。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5亦有明文。查本件認定事實所引用之各該被告陳永祥以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執（見本院卷第42頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見10
6年度偵字第17771號卷【下稱偵卷】第110頁、本院卷第41頁、第69頁），核與證人陳奕安、陳冠中於偵查中之證述大致相符（見偵卷第89至91頁），並有本案行動電話LINE通訊軟體對話翻拍照片、扣案物品及現場蒐證照片在卷可稽（見偵卷第39至81頁），且有本案行動電話1支扣案可資佐證，足認被告之任意性自白與卷內事證所彰顯之事實相符，堪以採信。
二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平，況一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院97年度台上字第3995號、101年度台上字第3406號判決意旨參照）。是販賣毒品之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，苟無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而販賣毒品予他人之理，堪認被告確有從中牟取不法利益之意圖甚明，並不因交易未能完成而有差別，殆無疑義。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決意旨參照）。是被告與證人陳奕安、陳冠中議定交易甲基安非他命之數量與對價等細節，雙方並就買賣要素之意思表示達成一致，而著手於販賣毒品之行為，但尚未交付毒品，其販賣行為尚屬未遂。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前後持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告就事實欄一之（一）、（二）所示2次販賣第二級毒品未遂犯行間，犯意各別、時間及販售之對象不同，應予分論併罰。
（三）刑之減輕：
1.被告如事實欄一之（一）、（二）所示2次犯行，雖均已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟尚未販出任何毒品，並未發生既遂之結果，其犯罪仍屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，皆按既遂犯之刑減輕之。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告就如事實欄（一）、（二）所示2次之販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中皆已自白犯罪（見偵卷第
110頁、本院卷第69頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，應予減輕其刑，並依法遞減之。
（四）爰審酌被告明知甲基安非他命，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，其施用並進而販賣，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，所為誠屬不該，兼衡其自陳之高職肄業之智識程度、從事保全業、未婚、無子之生活狀況，暨其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，定其應執行之刑。至被告及辯護人雖於本院審理中請求給予緩刑之宣告（見本院卷第70頁），惟本院所宣告之上開各罪之應執行刑已逾2年，尚與緩刑要件不合，自無從為緩刑之諭知，併此陳明。
五、沒收：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項前段定有明文。查扣案被告持用之HTC廠牌行動電話1支，為被告用以供本件2次販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷偵查起訴，由檢察官陳亭君到庭實行公訴。
中華民國107年3月8日
刑事第十五庭審判長法官李俊彥
法官游涵歆法官王凱俐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳孝貞中華民國107年3月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。