臺灣高雄地方法院106年度訴字第375號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第375號刑事判決

裁判日期：民國106年07月27日

裁判案由：妨害秘密

臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第375號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告饒運安選任辯護人黃淑芬法扶律師被告伍昱蓁上列被告因妨害秘密案件，經檢察官提起公訴（106年度調偵字第396號），本院判決如下：
主文饒運安犯圖利供給設備便利他人窺視竊聽罪，處拘役參拾日，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號二所示之物沒收。其餘被訴部分公訴不受理。
伍昱蓁公訴不受理。扣案如附表編號一所示之物沒收。
事實
一、饒運安於民國105年間係以駕駛計程車為業，緣伍昱蓁因於
105年2月底，因懷疑斯時仍有配偶關係之 陳俊安 （雙方於
106年3月28日經法院調解離婚）在外結交女友，乃思及追蹤陳俊安在外行蹤，適因搭乘計程車時結識饒運安，而向饒運安提及上情；饒運安得知伍昱蓁上開情況後，竟基於意圖營利供給設備，以便利他人無故利用設備窺視、竊聽他人非公開之活動、談話之犯意，向伍昱蓁表示其可收取費用後代為裝設具有收音竊聽等功能之GPS定位追蹤器於陳俊安使用之車輛，以追蹤陳俊安之行蹤，經伍昱蓁應允後，饒運安即於同年3月間某日，在「YAHOO」奇摩拍賣網站上，以新臺幣（下同）13500元之代價購得如附表編號1所示GPS定位追蹤器1台，復承上開犯意，提供附表編號2所示之SIM卡給伍昱蓁，以插置於該GPS定位追蹤器內，並向伍昱蓁收取17500元之代價，而使伍昱蓁於上開設備裝設於被追蹤者使用之車輛後，得藉由行動電話連線該GPS定位追蹤器發射之訊號，以追蹤、竊聽被追蹤者之行蹤及談話。俟饒運安備妥上開設備之後，即與伍昱蓁共同基於無故利用設備窺視、竊聽他人非公開之活動、談話之犯意聯絡，於本判決「公訴不受理」部分所載之時、地，共同以本判決「公訴不受理」部分所載之方式，將附表編號1、2所示之設備裝設於陳俊安（未據陳俊安告訴）及其父 陳吉宏 輪流駕駛使用之車牌號碼0000-00號自用小客車後保險桿，以追蹤該車使用者之行蹤，而無故利用設備窺視、竊聽陳俊安及陳吉宏之非公開之活動、談話（饒運安、伍昱蓁被訴共同無故利用設備窺視、竊聽他人非公開之活動、談話部分，詳「公訴不受理」部分所載）。饒運安即以方式此供給設備便利伍昱蓁無故利用設備窺視、竊聽陳俊安、陳吉宏之非公開之活動及談話。
二、嗣陳吉宏於105年4月27日17時許，自鄰居處得知其使用之車輛有異，乃前往高雄市政府警察局鳳山分局新甲派出所報案，經員警檢查後發現如附表編號1、2所示之物而予扣押，始循線查獲全情。
三、案經陳吉宏訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、本判決有罪部分所引用傳聞證據之證據能力，公訴人、被告饒運安及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（本院審訴卷第50頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5之規定，及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由訊據被告饒運安固不否認於事實欄所載之時間曾供給附表編號1、2所示之設備裝設於陳俊安及告訴人陳吉宏使用之上開車輛上，以便利被告伍昱蓁追蹤該車使用者之行蹤，惟矢口否認有何刑法第315條之2第1項之犯行，辯稱：伊是出於同情才提供附表編號1、2所示設備給被告伍昱蓁，至於伊向被告伍昱蓁所收費用與伊購買該GPS定位追蹤器之差額，乃是伊為測試該GPS定位追蹤器所耗費1天多之時間之勞務費，以補足不能開計程車賺錢之部分，並無營利之意圖等語。被告饒運安之辯護人則以：被告饒運安係因同情被告伍昱蓁之遭遇而代為購買該GPS定位追蹤器，且未額外向被告伍昱蓁收費，而不具營利之意圖；又被告饒運安為被告伍昱蓁裝設之GPS定位追蹤器係在保險桿上，僅能定位，並無竊聽功能，且定位功能僅顯示車輛在公眾可以往來之道路上，並非「非公開活動」，自與刑法第315條之2第1項之罪要件不符等語，為被告饒運安辯護。經查：
㈠有關被告饒運安於105年間係以駕駛計程車為業此情，以及
被告饒運安如何於上開時間認識被告伍昱蓁後，再以上述價格購得如附表編號1所示之GPS定位追蹤器，復將附表編號
2所示之SIM卡以插置於該GPS定位追蹤器內，而一併提供予被告伍昱蓁，以供被告伍昱蓁得以利用該設備追蹤陳俊安及告訴人陳吉宏等使用上開車輛之人之行蹤，並向被告伍昱蓁收取上開費用等節，暨之後被告饒運安、伍昱蓁又如何藉由該附表編號1、2所示之設備裝設於上開車輛而得以追蹤陳俊安及告訴人陳吉宏行蹤之經過，業據被告饒運安於警詢、偵查及本院審理時所自承甚詳（警卷第1-8頁、他卷第50頁反面-51頁、本院訴卷第38-39頁），復據證人即共同被告伍昱蓁於警詢、偵查及本院審理中（警卷第9-13頁、他卷第50頁反面-51頁、本院訴卷第30-33頁反面）、證人陳吉宏於警詢、偵查中證述在卷（警卷第14-20頁、他卷第50頁反面），並有高雄市政府警察局三民第一分局105年4月27日扣押筆錄、扣押物品目錄表（扣得如附表編號1、2所示之物）、車牌號碼0000-00號自用小客車照片2張、扣案如附表編號1、2所示之物之照片4張、被告饒運安駕駛計程車前往裝設附表編號1、2所示設備之監視器擷取照片14張、被告饒運安、伍昱蓁使用行動電話通聯紀錄等件在卷可稽（警卷第29-36、43-49頁），上開事實堪予認定。至公訴意旨固認被告饒運安因於101年1月至10月間，原為「國華徵信社」業務員，熟悉徵信業務及竊聽、追蹤器具之運用，始在離職後擅自從事徵信業務，提供具有收音竊聽等功能之
GPS定位追蹤器予不特定他人，作為窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話使用等情，惟據被告饒運安於警詢中自陳：伊於101年2月至10月在國華徵信社上班，擔任業務工作，工作內容是接聽電話，與客人見面瞭解客戶需求，再依客戶案情收取案件金額，伊離職後只有接受被告伍昱蓁之委託等語（警卷第7頁），是依被告饒運安負責之業務，其是否因曾任職徵信業而熟悉信業務及竊聽、追蹤器具之運用，進而擅自從事徵信業務此情，尚有可疑；另證人伍昱蓁益於本院審理時證稱：當時伊是因為朋友提議可以詢問計程車司機可否追蹤陳俊安，就在搭車時順便問被告饒運安，被告饒運安說可以幫忙，但被告饒運安之計程車上並沒有顯示有關幫他人追蹤之內容等語（本院訴卷第30、33頁反面），堪認被告饒運安僅係因偶然機會與被告伍昱蓁提及此事，此外卷內亦無證據證明被告饒運安除提供被告伍昱蓁外，尚有在離職後提供具有收音竊聽等功能之GPS定位追蹤器予不特定之他人，而擅自從事徵信業務情況，是本院即無從認定此部分內容，附此敘明。
㈡被告饒運安之辯護人雖以該GPS定位追蹤器僅有定位功能，
並無竊聽功能等語，為被告饒運安辯護。惟按刑法第315條之2之罪，其行為既遂與否，僅以行為人所提供之場所、工具或設備，已將非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位予以掌握，置於可供他人窺視之境地，即為已足，不以該「他人」實際窺見為必要（最高法院103年度台上字第3893號判決意旨參照）。經查：附表編號1所示之GPS定位追蹤器係具有2G通信、藍芽、衛星定位組件及麥克風（MIC）相關功能組件等情，有財團法人電信技術中心105年6月13日電信檢字第1050000854號函及所附GPS定位追蹤器及檢測照片
5張在卷可參（警卷第37-42頁），堪認該GPS定位追蹤器係具有收音竊聽等功能。而證人伍昱蓁雖於警詢及本院審理中證稱：伊只有從智慧型手機回傳之目前車輛位置，查詢陳俊安使用之上開車輛之行蹤，但沒有使用接收現場聲音之監聽功能等語（警卷第12頁、本院訴卷第31頁），然縱使被告伍昱蓁未曾使用監聽之功能，但依上開說明，被告饒運安供給具有麥克風功能之該GPS定位追蹤器，即可將他人非公開之談話予以掌握，置於可供被告伍昱蓁竊聽之境地；何況該
GPS定位追蹤器雖係裝設於該車保險桿之位置，固與車廂內部有所區隔，然使用該車之人下車後在車旁之言談內容，仍有可能因該GPS定位追蹤器所具備之麥克風及通信功能而傳送給被告伍昱蓁，而使被告伍昱蓁得以竊聽他人非公開之談話，是以縱認被告伍昱蓁並未實際竊聽陳俊安或告訴人陳吉宏之非公開談話，亦無從為被告饒運安有利之認定。
㈢被告饒運安之辯護人又以該GPS定位追蹤器之定位功能只是
顯示車輛在公眾可以往來之道路上，並非「非公開活動」等情，為被告饒運安辯護，然按刑法第315條之1所稱「非公開之活動、談話」，係指活動者主觀上具有隱密進行其活動、談話而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）而言（例如在私人住宅、私人汽車、公共廁所、租用之「KTV」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之）。是就上述妨害秘密罪旨在保護人民祕密通訊自由及隱私權之觀點而言，此項「非公開之活動、談話」之認定，必以活動者主觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，始足當之（最高法院100年度台上字第4780號判決意旨參照）。查汽車駕駛人駕駛汽車於道路或其他場所，雖處於路人可共見共聞之狀態，然車輛之行車路線，伴隨駕駛或乘員即時發生之活動行止，除明示放棄隱私期待之情形（例如：公共汽車或計程車於車身上標示駕駛人之姓名、保全從業人員駕駛公司裝設衛星追蹤器之車輛執行業務），通常可認其期待隱沒於道路上之往來車輛，不欲公開其個人行蹤，且其行蹤亦非必為眾人週知，蓋路人所見者，僅為汽車及其駕駛人於某時瞬間行經某處，未必能察知所見汽車駕駛人之身分，且對於汽車駕駛人之出發地及目的地亦無從得知，又汽車使用人亦得藉由車廂與外界之隔離，而使外界之人不易察知車廂內之駕駛人或乘客及其活動，以保有其車廂內之私密，而對其行蹤在客觀上得有合理之隱私期待，是在他人汽車上裝設衛星定位之追蹤器，追蹤汽車使用人之行蹤，已侵犯他人對其行蹤不被窺視之需求及合理期待。再據證人伍昱蓁於警詢及本院審理時證稱：伊委託被告饒運安裝設附表編號1、2所示設備之目的是想瞭解陳俊安在外面是不是有別的女人，只要陳俊安、告訴人陳吉宏使用之上開車輛有移動，GPS定位追蹤器就會發射訊號給被告饒運安，被告饒運安就會來電告知伊車子在移動，並告知伊使用監看軟體查看車輛位置，GPS定位追蹤器會回傳目前車輛位置，也可以看前幾天的紀錄，伊是在陳俊安回臺灣地區的時候才會查看，有一次該車在某處停很久，伊問被告饒運安，被告饒運安表示該處疑似是酒店附近，還有一次車輛在夢時代購物中心停很久等語（警卷第9-12頁、本院訴卷第31頁），由證人伍昱蓁之證述可知，藉由附表編號1、2所示之設備，被告伍昱蓁不但可以隨時得知被追蹤之車輛現在位置，亦可查看一段時間內之行車路線紀錄，此與一般人在道路上偶然、隨機見到某車輛行經之情況自不可同日而語，而已達於侵犯他人合理之隱私期待程度。是被告饒運安提供附表編號1、2所示之設備便利被告伍昱蓁裝設於陳俊安、告訴人陳吉宏使用之上開車輛上，自屬窺視他人非公開活動之舉，辯護人上開所辯，亦難採為被告有利認定之依據。
㈣被告饒運安雖辯稱其並無營利之意圖，辯護人亦以上開情詞
為被告饒運安辯護。惟按主觀違法要素之「意圖」，亦即犯罪之目的，為犯罪之特別構成要件，乃違法評價之對象。行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有為構成要件之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院97年度台上字第2109號、100年度台上字第831號判決意旨參照）。而據被告饒運安於警詢及本院審理中業已自承係其以13500元購買附表編號1所示之GPS定位追蹤器後，再向被告伍昱蓁收取17500元，從中獲取差價4000元之事實（警卷第3、6-7頁、本院訴卷第39頁），另依證人伍昱蓁於警詢及本院審理時之證述：伊搭計程車時詢問被告饒運安後，被告饒運安表示可裝設GPS定位追蹤器在陳俊安使用之車輛上，伊就請被告饒運安購買GPS定位追蹤器，隔1、2天後，伊與被告饒運安約在鳳山火車站，被告饒運安拿GPS定位追蹤器給伊看，伊便將17500元給被告饒運安做為購買GPS定位追蹤器之費用，並由被告饒運安將該GPS定位追蹤器等設備裝設在上開車輛，被告饒運安去裝GPS定位追蹤器時沒有另外收錢，至於被告饒運安實際上花多少錢買該GPS定位追蹤器，伊並不清楚等語（警卷第10頁、本院訴卷第31-33頁反面）。是依被告饒運安與被告伍昱蓁於本案之前素昧平生，並無任何關係，僅是偶而搭車認識之計程車司機與乘客之關係，衡情若非有利可圖，被告饒運安又何須提供附表編號
1、2所示之物予被告伍昱蓁使用，並2度前往裝設於陳俊安與告訴人陳吉宏使用之上開車輛上？而被告饒運安係以駕駛計程車載客為其業務，並藉此營利謀生，已如前述，又據被告饒運安稱該4000元差額乃填補其測試該GPS定位追蹤器而耗費時間，致無法駕駛計程車載客之勞務費用，亦即被告饒運安主觀上係認為該差額乃補貼其耗費時間測試該設備，因而無法載客營業之損失，是以被告饒運安從中獲取之差價，顯係基於營利之意圖而為甚明，被告饒運安辯稱係出於同情被告伍昱蓁所為云云，尚非可採。另依上開說明，被告饒運安從中獲取之差價，是否多於其平日駕駛計程車之收入而有獲利，與被告饒運安主觀上是否具有營利之意圖無關。至辯護人雖以被告饒運安僅是代被告伍昱蓁購買該GPS定位追蹤器，並非屬「提供」設備，然所謂提供，係指供應、供給之意，據被告饒運安上開所陳，其除代被告伍昱蓁上網購買該GPS定位追蹤器外，復耗費1日左右之時間測試該設備，以將該設備調整至堪用之程度，再將附表編號2之物併同該
GPS定位追蹤器提供被告伍昱蓁作為追蹤使用，是以被告饒運安所為已非單純為被告伍昱蓁代購GPS定位追蹤器之情況，亦難執上開各情，而為被告饒運安有利之認定。
㈤本案事證明確，被告饒運安上開犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪㈠按刑法第315條之2第1項規定：「意圖營利供給場所、工
具或設備，便利他人為前條第1項之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科5萬元以下罰金」，是依其態樣，本質上雖係就刑法第315條之1妨害秘密罪之犯罪人提供助力，而不失為該條罪名之幫助犯性質，然立法者既將其原本總則規定之幫助犯態樣，另於分則中定為獨立處罰之專條，所定之法定刑猶更重於原刑法第315條之1妨害秘密罪正犯之處罰規定，顯有意就其因意圖營利而為該等行為，昇高對一般不特定人法益造成侵害之危險者，另成獨立之正犯犯罪類型及要件並處罰之，並因其對法益侵害之種類、範圍及程度均顯著提高，已非前開犯罪之不法內涵所能涵蓋，遑論幫助犯，乃獨立定以另一型態之犯罪類型及處罰，就犯罪之著手及成立，即有其個別之犯罪構成要件要素可供判斷，不待藉總則中關於幫助犯之規定而成就其內涵，自不因、亦無從以個案中仍具幫助之性質而受從屬性之拘束，是其行為人既著手於刑法第315條之2第1項規定之提供設備行為，客觀上並便利於他人犯刑法第315條之1之妨害秘密罪者，其犯罪構成要件即已成就，要無因從屬性之限制而受影響。
㈡被告饒運安提供附表編號1、2所示之物予被告伍昱蓁，以
便利被告伍昱蓁無故利用設備窺視、竊聽他人非公開之活動、談話，且該設備業已裝設完成並發揮作用，被告饒運安之犯罪自屬既遂。是核被告饒運安所為，係犯刑法第315條之
2第1項之圖利供給設備便利他人窺視竊聽罪。被告饒運安係基於同一便利他人無故利用設備窺視、竊聽他人非公開之活動、談話之目的，於時間、空間密切關聯之情形下，分別提供附表編號1、2所示之設備予被告伍昱蓁，係侵害相同被害人之隱私權法益，應成立接續犯而論以一罪。又被告饒運安所犯之罪，既已經立法者獨立以正犯加以處罰，即無依幫助犯加以減輕之餘地。
四、科刑爰審酌現今社會因科技設備日新月異，對於個人隱私侵犯之危險程度已更甚以往，被告饒運安為圖營利，而提供附表編號1、2所示之設備供被告伍昱蓁無故利用設備窺視、竊聽他人非公開之活動、談話，顯然缺乏尊重他人隱私權之觀念，實有可議。又被告饒運安於本案之前曾前因竊盜案件，經本院103年度簡字第2829號判處（3罪）拘役各25日，定應執行拘役60日確定，於104年7月8日易科罰金執行完畢之素行情況，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。惟念及被告饒運安對主要客觀被訴事實尚無爭執，僅否認其主觀上有營利之意圖，犯後態度尚非甚劣；並酌以被告 饒運安業 與告訴人陳吉宏調解成立，已賠償告訴人陳吉宏2萬元，此有經本院（鳳山簡易庭）核定之高雄市鳳山區調解委員會
106年度刑調字第0038號調解書在卷可參（本院審訴卷第26頁反面），嗣告訴人陳吉宏亦於106年6月30日具狀向本院陳明此情（本院訴卷第47頁），堪認其有積極填補告訴人陳吉宏之具體作為，而獲致告訴人陳吉宏之諒解；另考量被告饒運安行為侵害法益之時間、程度，兼衡以被告饒運安受有海軍官校畢業之教育程度、離婚、目前以駕駛計程車為業，月入約30000元、家境勉持之犯罪動機、手段、侵害法益之程度、家庭生活狀況、品行、智識程度、犯後態度等一切情狀，就被告饒運安上開犯行量處如主文第1項所示之刑，並諭知如主文第1項所示之易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收按被告饒運安行為後，刑法沒收之相關規定業經修正，並自
105年7月1日起施行，因刑法第2條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又修正後刑法第2條第2項乃規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，且依刑法施行法第10條之3第
2項規定，於105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用等語，故沒收部分，除應適用105年7月1日後始公布施行之特別法外，應一律適用裁判時即修正後刑法沒收相關規定。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第
5項及第38條之2第2項分別定有明文。經查：㈠扣案如附表編號2所示之物，係被告饒運安所有，供其犯本
案之罪所用之物，業據被告饒運安自承在卷（警卷第2頁、本院訴卷第35頁），爰依刑法第38條第2項本文之規定宣告沒收。
㈡又被告饒運安因本案自被告伍昱蓁處取得之17500元，乃被
告饒運安提供附表編號1、2所示設備予被告伍昱蓁之代價，固為被告饒運安犯本案圖利供給設備便利他人窺視竊聽之犯罪所得，然本院審酌被告饒運安業與告訴人陳吉宏調解成立，並賠償告訴人陳吉宏2萬元，有經本院（鳳山簡易庭）核定之高雄市鳳山區調解委員會106年度刑調字第0038號調解書在卷可參（本院審訴卷第26頁反面），嗣告訴人陳吉宏亦於106年6月30日具狀向本院陳明此情（本院訴卷第47頁），是堪認被告饒運安賠償告訴人陳吉宏之金額，已逾其因本案所獲取之犯罪所得。又被告饒運安賠償告訴人陳吉宏乙情，雖與刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者」之情況有間，然審酌刑法第38條之1之立法目的乃係「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪」之意旨，及刑法第38條之2第2項基於比例原則，兼顧訴訟經濟，調節沒收之嚴苛，而設過苛調節條款之本旨，本院因認在被告饒運安已經賠償告訴人陳吉宏超過其犯罪所得之款項後，應無因犯罪而坐享犯罪所得，致顯失公平正義之情形，且若再諭知沒收被告饒運安上開犯罪所得，顯有過苛，亦有違沒收犯罪所得之立法意旨，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收被告饒運安上開犯罪所得。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨另以：被告饒運安與伍昱蓁備妥附表編號1、2等設備後，即共同基於無故利用設備窺視、竊聽他人非公開活動、談話之犯意聯絡，推由被告饒運安於105年3月間某日及同年4月25日12、13時許，2次前往高雄市○○區○○路五甲社區地下停車場，將附表編號1、2所示之設備，裝設於陳俊安（未據陳俊安告訴）及其父即告訴人陳吉宏輪流駕駛使用之車牌號碼0000-00號自用小客車後保險桿處，再由被告伍昱蓁依據該GPS定位追蹤器之功能，窺視、竊聽陳俊安及告訴人陳吉宏未公開之行程及談話，因認被告饒運安、伍昱蓁另共同涉犯刑法第315條之1第1項之罪嫌。
二、按告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴。鄉鎮市調解條例第28條第2項定有明文。又按刑事訴訟法第303條第3項規定：「告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求『經撤回』或已逾告訴期間者」，其中所謂「告訴經撤回」，係指檢察官根據合法之告訴而起訴，於訴訟繫屬後，法院審理中撤回告訴者而言，並不包括檢察官提出起訴書於法院前業已撤回告訴之情形在內，此觀刑事訴訟法第303條第3款之用語與刑事訴訟法第252條第5款之規定：「告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求『已經撤回』或已逾告訴期間者」，採用「已經撤回告訴」之用語有所不同自明。檢察官偵查終結對被告起訴，僅係檢察官製作起訴書之日期，實際上並無訴訟繫屬及訴訟關係，倘偵查終結後，告訴人先行遞狀撤回告訴，其後，檢察官再向法院「提出起訴書」及相關卷證（內含撤回告訴狀），經法院受理，而產生訴訟繫屬及訴訟關係，此際該公訴本身欠缺告訴之訴訟條件，公訴並不合法，依最高法院82年度台非字第380號判決意旨，應依刑事訴訟法第303條第1款「起訴之程序違背規定」之規定判決不受理，並無刑事訴訟法第303條第3款之適用（臺灣高等法院89年庭長法律問題研討會討論結果參照）。
三、本件被告饒運安、伍昱蓁因妨害秘密案件，經檢察官提起公訴，認被告饒運安、伍昱蓁係共同涉犯刑法第315條之1第
1款之罪嫌，該罪依同法第319條之規定，須告訴乃論。茲因被告饒運安與告訴人 陳吉宏業 於106年1月24日於高雄市鳳山區調解委員會調解成立，嗣經本院於同年2月9日核定在案，有經本院（鳳山簡易庭）核定之高雄市鳳山區調解委員會106年度刑調字第0038號調解書在卷可參（本院審訴卷第26頁反面）；再該調解書第2條約定：「相對人（即告訴人陳吉宏）同意撤回因本事件對聲請人（即被告饒運安）提起之刑事告訴」等語，依上開鄉鎮市調解條例第28條第2項之規定，視為告訴人陳吉宏於同年1月24日調解成立時撤回對被告饒運安之告訴，其撤回效力並依法及於共同被告伍昱蓁（刑事訴訟法第239條前段參照）。檢察官於同年3月23日向本院提出起訴書及相關卷證，並經本院受理，斯時被告饒運安、伍昱蓁上開被訴部分始產生訴訟繫屬關係，此有本院收文人員在臺灣高雄地方法院檢察署106年3月23日雄檢 欽巨 106調偵396字第2748號函所蓋之戳章 可佐 ，堪認告訴人陳吉宏係在偵查中即檢察官起訴前撤回本案告訴，而檢察官依法原應就告訴人陳吉宏撤回告訴部分對被告饒運安、伍昱蓁為不起訴處分，是依前揭說明，此部分起訴之程序顯然違背規定，爰依前揭規定，諭知被告饒運安、伍昱蓁上開被訴部分公訴不受理之判決。
四、另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，並得單獨宣告沒收，刑法第38條第2項、第40條第3項分別規定明確。經查：扣案如附表編號1所示之GPS定位追蹤器，係被告伍昱蓁所有，供犯罪所用之物，業據被告伍昱蓁供明在卷（警卷第9-10頁，且被告伍昱蓁已將17500元之代價交給被告饒運安，足見被告伍昱蓁已取得該物所有權），雖告訴人陳吉宏撤回告訴而未能追訴被告伍昱蓁犯罪，惟為預防被告伍昱蓁持以再犯，爰依上開規定單獨宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，刑法第315條之2第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第40條第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。
中華民國106年7月27日
刑事第十三庭審判長法官吳佳穎
法官林明慧法官洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月27日
書記官周綉美附表：
┌──┬──────────────┬───┐│編號│扣案物│所有人│├──┼──────────────┼───┤│1│速炫牌黑色MPOUKAGPS定位追蹤│伍昱蓁│││器（IMEI：0000000000）壹台││├──┼──────────────┼───┤│2│遠傳電信公司SIM卡，卡號：02│饒運安│││00000000000000張││└──┴──────────────┴───┘附錄論罪科刑法條中華民國刑法第315-2條第1項意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第一項之行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金。
中華民國刑法第315-1條第1款有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。