裁判字號：最高法院98年台非字第12號刑事判決
裁判日期：民國98年02月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台非字第一二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國九十七年十月二十八日確定裁定（九十七年度毒聲字第一七一號，聲請案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十七年度毒偵字第九二二號、九十七年度聲觀字第一四０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（貴院九十七年九月九日九十七年度第五次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五二八號判決參照）。本件被告甲○○前於八十九年間，因施用毒品案件，執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年五月二十四日釋放，由台灣宜蘭地方法院檢察署以八十九年度毒偵字第二八二號為不起訴處分確定，嗣又於九十一年間，再因施用毒品案件，執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十一年八月二十一日釋放，並由台灣宜蘭地方法院檢察署以九十一年度毒偵字第五０九號為不起訴處分確定，有卷附上開不起訴處分書、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表可稽。足見被告係於初犯後，『五年內再犯』，且經檢察官予以不起訴處分，則其於九十七年九月六日十九時許，復犯本件之施用毒品罪，即非屬上揭條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，自應由檢察官依同條例第二十三條第二項規定追訴，始屬正辦。檢察官誤予聲請觀察、勒戒，原審不察，予以准許，揆諸前揭說明，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。本件被告甲○○前於八十九年間，因施用毒品案件，執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年五月二十四日釋放，由台灣宜蘭地方法院檢察署以八十九年度毒偵字第二八二號為不起訴處分確定，嗣又於九十一年間，再因施用毒品案件，執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十一年八月二十一日釋放，並由台灣宜蘭地方法院檢察署以九十一年度毒偵字第五０九號為不起訴處分確定，有卷附上開不起訴處分書、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表可稽。足見被告係於初犯後，「五年內再犯」，且經檢察官予以不起訴處分，則其於九十七年九月六日十九時許，復犯本件之施用毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第二十三條第二項規定追訴；檢察官竟誤向原審法院聲請裁定送觀察、勒戒，原審不察，准其所請，裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。揆諸前揭說明，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十八年二月五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月十二日
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