裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4580號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4580號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○共同指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第252號，中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第9175號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○以販售模型槍、玩具槍枝為業，明知未經主管機關許可不得販賣、運輸、持有槍砲、彈藥之主要組成零件，竟基於共同犯意聯絡，於民國95年
5月間，由乙○○前往香港地區向廠商訂購具來復線之金屬槍管12枝，再於同年月29日以郵包自香港地區寄送至臺北市○○○路○○○○○號甲○○所經營之英雄館模型玩具店，由甲○○代收，以此方式運輸槍枝主要組成零件。嗣於同年月30日為財政部臺北關稅局臺北郵局支局查獲，並扣得槍管12枝，因認被告乙○○、甲○○均涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項未經許可運輸槍砲之主要組成零件罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，最高法院91年臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限。」，暨92年臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
三、訊據被告乙○○、甲○○等均堅決否認有何犯行。被告乙○○辯稱：伊從事玩具槍買賣，伊從香港訂購上開槍管，係供玩具槍替換用，蓋其出售之玩具槍，可以用來發射ＢＢ彈，其槍管屬於耗材。上開槍管有一定規格，專供伊先前進口之玩具槍使用，無法挪用至其他槍身使用，否則尺寸不合，無法使用等語。被告甲○○辯稱：伊本身開設經營玩具槍店，因為乙○○出國，所以請伊幫其代收玩具槍之零件，扣案之槍管，僅供特定廠牌型號之不具殺傷力之玩具空氣槍使用；即使是相同廠牌之玩具槍，只要有些微改變，槍管與槍身也無法接上互換使用，遑論用於其他槍身之上等語。公訴人認被告等涉犯上開罪嫌，無非以㈠被告乙○○供稱，伊95年5月間到香港訂購這些槍管是因為甲○○跟伊訂貨，以及伊是批發商要備料，但是從乙○○和甲○○在偵查中第一次提出之槍枝說可以換裝扣案槍管，但經送內政部警政署刑事警察局竟然是不能夠組裝，顯然被告當時進口扣案之槍管並不是供玩具空氣槍換裝使用，否則他為何在第一次無法提供可以換裝的空氣槍出來。雖然被告二人在審理中第二次提出之槍枝送鑑驗之後，確實可以組裝扣案之12枝槍管，但這是被告利用偵查到審理中之期間找尋可供卸責之槍枝，不得作為有利被告之證明。㈡扣案槍管有來復線，而且功能正常，內政部警政署刑事警察局鑑定報告也無法排除可以換裝在有殺傷力的槍枝上，顯然槍管是可以被組成有殺傷力的槍枝，所以扣案12枝槍管即屬於槍砲彈藥刀械管制條例中槍枝主要組成零件。㈢被告等雖辯稱扣案12枝槍管係供玩具槍使用。但扣案槍管究竟是否供玩具槍使用，並非判斷扣案12枝槍管是否為「槍枝主要組成零件」之認定依據，只要槍管功能正常可以組成有殺傷力的槍枝，這樣的槍管就應該是槍枝的主要組成零件云云，及財政部臺北關稅局臺北郵局支局函及所附之快捷郵包影本、內政部警政署刑事警察局95年8月22日刑鑑字第0950094616號函、內政部95年11月27日內授警字第0950871731號函、內政部警政署刑事警察局96年12月6日刑鑑字第0960170538號函等為其論據。
四、扣案12枝槍管經原審勘驗結果，其槍管上之編號、口徑及產地之註記，均有固定格式可循，且與被告乙○○先前進口之槍枝管制編號0000000000空氣槍之槍管上之編號、口徑及產地之註記格式相同（第一排號碼000000000、第二排177cal（4.5mm），第三排madeinturkey），有原審98年4月2日勘驗筆錄在卷可憑。扣案12枝槍管於偵查中送請刑事警察局鑑定，認「送鑑空氣槍（槍枝管制編號0000000000）1枝，經拆解檢視，其槍管結構形式與同案送鑑12枝槍管不完全相同，無法彼此換裝使用，固有內政部警政署刑事警察局96年12月6日刑鑑字0000000000號函存卷可稽（見96年度偵字第9175號卷第16頁至第17頁），惟被告等已於原審說明：此係因土耳其產製之溫徹斯特1000型空氣槍產製年份有別，上開槍枝管制編號0000000000空氣槍係西元2007年產製，扣案12枝槍管則係供西元2006年產製之同型號空氣槍使用，二不同年份產製同廠同型空氣槍之設計略為修改所致，並於原審98年5月25日審理期日當庭攜帶空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）以供鑑定其可否換裝扣案槍管使用及該空氣槍是否具有殺傷力。原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑
4.5MM空氣槍，為WINCHESTER製1000型，槍管上字樣為000000000，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以同口徑鉛彈測試結果，無法發射（鉛彈卡於槍管內），復以金屬彈丸測試，其中彈丸（直徑4.4MM、重量0.36g）最大發射速度為95公尺／秒，計算其動能為1.6焦耳，換算其單位面積動能為10焦耳／平方公分」、「送鑑槍管12枝，均經與前述送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000）換裝，均可組裝正常使用。殺傷力之相關數據如下：⒈依日本科學警察之研究結果，彈丸單位動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。⒉本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。⒊美國軍醫署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力等語，有內政部警政署刑事警察局98年7月20日刑鑑字第0980076295號函在卷可按（見原審卷第150頁至第153頁），俱徵被告等所辯確有實據，扣案之12枝槍管係自始製造供不具殺傷力、由土耳其廠於西元2006年產製之溫徹斯特1000型玩具空氣槍使用，應可認定。
五、依據槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款：「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍擊其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」；同條第2項：「前項第一款、第二款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限」。衡以上揭法條明文，槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝構成要件有二；其一須可發射金屬或子彈；其二須具殺傷力。縱令原廠製造之制式槍枝因故無法發射，或改造槍枝雖可發射而不具殺傷力，均因不符構成要件，無法以第4條第1項第1款之管制槍枝論處，於此始行判斷是否成立同條第2項公告管制之槍枝主要組成零件問題，此乃第4條第2項為防止不法之徒利用化整為零，逃避法律制裁之立法目的。易言之，主要組成零件之管制範圍，應以該零件自始即供製造管制槍枝使用，且為主要部分者為限；反之，如自始即僅供組成玩具槍使用者，要無追訴餘地。否則，以現今科技，目前充斥社會之類似真槍玩具槍，無論外觀、材質及其零件、構造等，幾與真槍相仿，其零件如不予排除管制，縱令不具殺傷力或無發射功能，持有者仍有觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之虞，如其因而必須面臨刑罰制裁，或發生輕罪重罰結果，恐有過於嚴苛之譏，應非立法原意。內政部88年7月14日（88）台內警字第8871635號函及法務部88年8月13日（88）法檢字第028789號函均宣示相同意旨，可供參考。本件查扣之12枝槍管，既係自始製造供不具殺傷力、由土耳其廠於西元2006年產製之溫徹斯特1000型玩具空氣槍使用，又無何事證足認其乃自始製造供其他具殺傷力之槍枝使用，應非槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項所規定之槍枝主要組成零件無疑。
六、卷附內政部警政署刑事警察局96年12月6日刑鑑字000000000
0號函雖謂該12枝槍管能否供其他形式之槍枝使用，本局無法排除」（見96年度偵字第9175號卷第16頁），鑑定人陳全儀於原審亦稱：「（問：本案扣案的12枝槍管可否組裝成有殺傷力的空氣槍？）不排除，因為有可能其他可適用的情形」、「（問：你所謂不排除，需要有其他的條件配合可以構成一枝有殺傷力的空氣槍？）空氣槍的殺傷力的有無，主要是取決於動力來源，換言之，假設空氣槍可以提供的氣源越大，打出來的彈丸動力越大，槍管只是讓它加速的通道而已。所以就我們鑑定的認知上，一把沒有殺傷力的槍管，可是這把槍可能性能是缺乏的，沒有殺傷力，但槍管可以換裝到其他有殺傷力的槍上，因為槍管只是零件，可以換裝使用」等語，無非認查扣之12枝槍管本身雖無殺傷力，但客觀上具有換裝至其他有殺傷力槍枝上使用之可能性，固非無見。惟查扣之12枝槍管，合依其上編號、口徑及產地等註記，及鑑驗結果，既證實係自始製造供於西元2006年產製之溫徹斯特1000型玩具空氣槍使用，且別無其他事證足認其係自始製造供溫徹斯特1000型玩具空氣槍以外之具殺傷力槍枝使用，揆諸上開說明及內政部88年7月14日（88）台內警字第8871635號函以及法務部88年8月13日（88）法檢字第028789號函等所示意旨，即非槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項所規定之主要組成零件；尚難以「不排除」可供其他具殺傷力之槍枝使用等推測之詞，臆斷其為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項所規定之主要組成零件。
七、又內政部95年11月27日內授警字第0950871731號函認扣案槍管12枝係屬空氣槍之金屬槍管，內具10條右旋來復線，認屬本部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲主要組成零件等語（見96年度偵字第11170號卷第52頁以下）；內政部依憑內政部警政署刑事警察局98年7月20日刑鑑字第0980076295號函鑑定結果，仍認扣案槍管12枝係槍枝主要組成零件云云，亦有內政部98年8月13日內授警字第0980871367號函附卷足稽（見原審卷第154-1頁）。第查：證人即內政部警政署相關業務承辦人 王貴正 於原審結稱：95年11月27日內授警字第0950871731號函認定查扣之12枝槍管係槍枝主要組成零件，乃依據95年8月22日刑鑑字第0950094616號鑑定函所為，伊當時認為金屬槍管很多，但裡面有來復線的很少，這不是一般人可以改造的，一般都是具有規模的工廠才可以作出這種槍管，依據內政部警政署刑事警察局的鑑定函是屬空氣槍的槍管，照理講，這樣的認定功能是正常的，所以我們才會認定有可能供其他的槍枝組裝使用，依作業準則，槍管有無來復線僅是參考因素，依其業務上的判斷，這枝槍管應該是屬於功能正常，可以供其他槍枝組裝使用；槍管有來復線一定不是一般人可以作出來，所以才認定是功能正常。如果鑑定書有敘述它是玩具空氣槍，伊就不會認定是主要組成零件，但它沒有敘述它是不是玩具型空氣槍，所以伊專業認定是正常功能的槍管，當然是主要組成零件，伊所認定的函裡面是不用更改。但伊有前提，你要讓伊知道它是不是玩具空氣槍，如果可以明確判斷它是玩具空氣槍，就沒有主要組成零件的問題。關於玩具槍之定義，一般的玩具槍，當然是供娛樂使用，當然也不會具有殺傷力才是玩具槍，但坊間有很多仿真槍外型製造的有金屬的玩具槍，只要沒有具有殺傷力，當然就是玩具槍，所以我們在玩具槍的管理條例廢除了，就不再做這方面的管制。如果槍管能夠組裝在玩具型空氣槍，它就不是主要組成零件。伊如果事先知道這12枝槍管是玩具型空氣槍，當然不會認定它是組成零件等語（見原審卷第98頁、第99頁、第104頁）。其證言意旨，無非表明是否構成槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝主要組成零件之判斷準據，未可僅著重其功能是否正常，尚須審認其是否供具殺傷力槍枝使用，與本院上開說明、內政部88年7月14日（88）台內警字第8871635號函及法務部88年8月13日
（88）法檢字第028789號函等所持見解等，並無不合，可供參考。內政部95年11月27日內授警字第0950871731號函及內政部95年11月27日內授警字第0950871731號函所示意見，與內政部88年7月14日（88）台內警字第8871635號函及法務部88年8月13日（88）法檢字第028789號函示組成零件之管制範圍，應以該零件自始即供製造管制槍枝使用，且為主要部分者為限；倘自始即僅供組成玩具槍使用者，要無追訴餘地等意旨扞格，且無視查扣之槍管係自始製造供不具殺傷力、由土耳其廠於西元2006年產製之溫徹斯特1000型玩具空氣槍使用之事實，逕認扣案槍管12枝係槍枝主要組成零件，應無可採。
八、又被告乙○○前於95年間進口土耳其廠西元1996年份出廠之溫徹斯特1000型空氣槍2枝（槍枝管制編號0000000000、000000000號），曾經查獲送鑑，鑑定結果略以：送鑑空氣槍貳枝鑑定情形如下：⑴壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑4.5MM空氣槍，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經測試結果，其發射彈丸面積動能為8.5焦耳／平方公分；⑵壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑4.5MM空氣槍，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經測試結果，其發射彈丸面積動能為6.3焦耳／平方公分，均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局98年4月14日刑鑑字第0980045
560號函檢附之該局96年7月2日刑鑑字第0960085359號槍彈鑑定書存卷可稽（見原審卷第120頁至第122頁）。上開槍枝雖無法直接與扣案12枝槍管相互換裝使用，然確係供同廠同系列空氣槍使用，已如前述。被告乙○○先前所為運輸槍枝管制編號0000000000、0000000000等空氣槍之行為，未受訴追（並無相關案號或偵處紀錄，見卷內本院被告前案紀錄表），則其曾辯稱主觀上對於扣案之12枝槍管屬於槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項所列之主要組成零件，無何認識等語，合於常情。被告2人就查扣之12枝槍管，無何運輸槍枝主要組成零件之故意，益足認定。
九、綜上，本案依公訴人所提事證，尚不足使所指被告乙○○、甲○○等未經許可運輸槍砲之主要組成零件之事實達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告2人有公訴人所指上開未經許可運輸槍砲之主要組成零件犯行。原審同此認定，以檢察官所舉證據，均不能證明被告2人未經許可運輸槍砲之主要組成零件，而為無罪之諭知，自無不合。檢察官未提出其他補強證據，可資證明被告2人確有未經許可運輸槍砲之主要組成零件犯行，猶執經原審指駁並摒棄不採之陳詞，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國99年1月28日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡國在法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國99年1月28日