裁判字號：臺灣高雄地方法院95年重訴字第121號民事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決95年度重訴字第121號原告名古屋MarineSupply株式會社法定代理人 長谷部 悅治訴訟代理人 王國論 律師
王進勝 律師複代理人 陳慧錚 律師訴訟代理人 吳建勛 律師
李汶哲 律師被告冠昇遊艇股份有限公司法定代理人 許詩坤 訴訟代理人 黃振銘 律師
盧俊誠 律師複代理人 陳妙泉 律師訴訟代理人 賴盛星 律師複代理人 程才芳 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣玖拾萬參仟柒佰捌拾壹元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：原告係依日本國法律成立之株式會社，且設有代表人，有其在日本國之公司登記證明書，及經我國駐大阪辦事處之認證資料可憑（見本院卷一第256至260頁），按之民事訴訟法第40條第3項規定，有當事人能力。又原告於本件所為關於請求權基礎之追加，均係基於同一遊艇瑕疵之基礎事實，合於民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，均先予敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告為遊艇製造商，兩造間長期交易，由伊向原告訂製遊艇，被告依伊訂購之尺寸，回報設計圖，經雙方確認後，被告再著手施作，價款則於建造過程中分期支付，待全部完工後，再議價找補，並交付遊艇。故兩造間為買賣及承攬之混合契約關係，並循此模式交易已16年餘。詎被告自民國88年4月間至93年6月間止，陸續交付之遊艇編號58-0
1、58-02、58-03、58-05、58-06、58-07、58-08、58-09、58-10、60-11、46-01、51-17、51-18、50-0
1、53-19、70-01、70-02、78-17等18艘遊艇（下稱系爭18艘遊艇），自94年間起，陸續發生嚴重之瑕疵，包括：
「（1）FRP（即玻璃纖維）基層瑕疵（龜裂與裂縫）、FR
P層跟石膏接著部剝離；（2）使用異質蕊材；（3）使用發泡不織布；（4）柚木甲板填隙不良；（5）未採取FRP基層加工，僅以樹脂補土接合導致接合部位產生龜裂；（6）客艙內部漏水；（7）船底軸隧成形不良；（8）不正確之吃水線」等瑕疵。經伊通知被告修補，但被告僅於初期派員修理，其後即無力或拒不修補，伊不得已自行修補，而受有修補費用之損失，此部分合理修復金額經財團法人新日本檢定協會（下稱新日本檢定協會）就其中12艘遊艇之修復費用，鑑定為新臺幣（下同）28,425,900元；就鑑定當時尚未修理及將來可能發生之缺陷部分，伊亦受有追加修理費用之損害（系爭18艘遊艇嗣業均由伊修復完畢），此部分之合理修復費用經鑑定為21,802,500元；又其中編號58-02、58-0
6、58-08、58-10、60-11、51-18、70-02等7艘遊艇，因買受人不願使用無法保證船體結構強度之遊艇而退貨，伊將瑕疵修復後再行折價出售，致受有日幣312,139,762元（折合約新臺幣88,979,408元）之損失，僅依鑑定當時4艘遊艇遭退貨或因瑕疵過多未售出，鑑定報告估計之折價損失51,300,000元為請求。總計伊因系爭18艘遊艇之瑕疵，受有101,528,400元之損失。又兩造曾於94年4月19日協商，被告同意補償伊之損失；復於同年10月31日協商，被告承認系爭18艘遊艇存在瑕疵及「新日本檢定協會」鑑定報告之應賠償金額，僅表示再討論賠償金額及賠償方式。故伊亦得依上開會議結論，請求被告賠償所受損害。爰依民法第227條、第360條、第493條第2項及第495條之規定請求損害賠償，並聲明：（一）被告應給付伊101,528,400元，及自95年
4月5日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息；（二）願供擔保，聲請准予假執行之宣告。
二、被告則以：系爭18艘遊艇之製作，係由原告提出規格書指定遊艇之長寬、性能、設備、外觀等需求予伊後，由伊依據原告之需求設計並提出內部裝潢圖、購買相關設備及材料後施工，原告法定代理人時常到場監督，且於系爭18艘遊艇完工交付時，均經原告辦理驗船及試車程序確認無誤，始完成交付手續，故兩造間之關係，應屬成立製造物供給契約。而伊就系爭18艘遊艇已依債務本旨交付，原告未就系爭18艘遊艇確有瑕疵盡舉證之責；原告所提新日本檢定協會名古屋事業所（下稱名古屋事業所）、英國Crone＆Co公司，或新日本檢定協會所製作之鑑定書，均屬外國人所製作之私文書，伊否認真正，況且名古屋事業所鑑定書主要係依原告所提供之照片作為鑑定依據；Crone＆Co公司僅就編號「58-06」遊艇為調查，就船體外殼些許剝落之情，逕認未使用FRP材質施作，並無依據；新日本檢定協會於97年間縱曾就系爭18艘遊艇為實體鑑定，然距交船期間已逾3至8年，不能證明交船時之狀況，故均不足據以認定遊艇瑕疵。再者，系爭遊艇於交付後即長年於海上航行使用，且均已轉手多次，尚難以嗣後之現況認伊製作系爭18艘遊艇有瑕疵。又伊未曾就系爭遊艇特約保證品質，或故意不告知瑕疵，且兩造間非買賣關係，原告自不得以民法第360條規定，請求損害賠償。另伊雖於94年4月19日會議同意由原告決定當年向伊訂購3艘遊艇之定價，作為補償原告之修繕費用，乃為避免破壞長久合作關係，惟原告嗣後並未依照該會議紀錄之內容履行，反而提起本件請求1億餘元之損害賠償，自不得再主張兩造間曾達成和解。況原告主張因系爭18艘遊艇之瑕疵受有損害，均未舉證實際支出修補費用，及重新販售並折價之證明，亦不得為損害賠償之請求，且其行使民法第493、495條之權利，已逾同法第498條第1項之1年除斥期間等語。並聲明：
（一）請求駁回原告之訴暨假執行之聲請；（二）如受不利判決，願供擔保聲請免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告為遊艇製造商，原告為日商，兩造交易已16年有餘，被告自88年4月間起至93年6月間止，起陸續交付系爭18艘遊艇予原告。
（二）上開遊艇之製造及交付過程為：原告向被告訂製遊艇，被告依原告訂購之長寬、大小、外觀、設備、性能及內部需求提出設計圖，經原告確認後，由被告以自己之材料製造，原告於船泊建造過程中分期給付貨款，俟遊艇製造完成再結算價金，並交付遊艇予原告。
（三）兩造於94年4月19日會議，就已交付之遊艇瑕疵檢討，達成結論：1.被告四位股東針對此次雙方間發生之問題已深刻了解並達成共識。2.為彌補已交船之遊艇瑕疵所產生之損失，被告同意今年預計生產之三艘船在合理範圍內由原告定價（見本院卷一第154頁）；於94年10月31日會議，討論依船舶鑑定報告書所條列之求償問題，達成結論：2.對於此次會議中原告所提示，新日本鑑定協會名古屋事業所，鑑定書編號05-NO-00065，發行日94年10月25日之船舶鑑定報告書上所記載之瑕疵賠償，由於金額過於龐大，被告實無法立即地一次性支付所有金額。被告願意與原告經雙方協商，就金額與付款方式在雙方公司都還能維持生存的前提下，以分期的方式來支付此協商後之求償金額（見本院卷第155頁）。
四、兩造爭執事項：
（一）兩造契約之性質為何？
（二）被告交付與原告之系爭18艘遊艇有無瑕疵？原告是否已盡舉證責任？
（三）原告依兩造間之會議紀錄請求被告負損害賠償責任，有無理由？
（四）原告依民法第360條之規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？即被告有無就系爭18艘遊艇之品質為保證或故意不告知物之瑕疵？
（五）原告依民法第227條第1項之規定請求被告負損害賠償責任，有無理由？
（六）原告依民法第493條第2項、第495條第1項之規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？是否已逾同法第498條第1項之除斥期間？
（七）原告得請求之損害賠償金額若干？
五、本院判斷：
（一）兩造契約之性質為何？
（1）按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第345條、第490條第1項分別定有明文。又按，當事人間約定，一方以自己材料，製作物品供給他方，他方給付報酬買受者，即所謂「製作物供給契約」。其法律關係應以當事人之意思為準；如當事人意思不明時，因此種交易類型，解釋上包括「材料之供給、工作之完成」與「所有權移轉」兩大部分。就所有權移轉部分，乃屬契約雙方關於所有權買賣之交易，應屬買賣關係而適用關於買賣之規定；而材料之供給、工作物完成部分，則具承攬之性質，應適用承攬之規定。故應認屬承攬與買賣之混合契約，就工作物完成部分，適用承攬之規定，就工作物完成後財產權移轉之危險負擔部分，則適用買賣之規定。
（2）經查，系爭18艘遊艇之製作，係由原告提出規格書指定遊艇之長寬、性能、設備、外觀之需求予被告後，由被告依據原告之需求設計並提出內部裝潢圖、購買相關設備及材料後施工，而原告則依雙方業已約定之遊艇價金，陸續付款予被告，並於被告完成系爭遊艇之建造後，就施工過程中工項之增減再予找補，並交付遊艇。則系爭18艘遊艇既係依原告之需求而製造，其性質上屬於不代替物，故為前開所稱之製作物供給契約。兩造雖未明文約定適用何種法律關係，然按之兩造間訂製、支付價金及交付遊艇、移轉所有權之交易模式，堪認屬承攬與買賣之混合契約關係，就遊艇之建造，應適用關於承攬之法律關係；遊艇交付、移轉財產權之危險負擔部分，則應適用買賣之規定。
（3）被告固另稱：原告僅係被告在日本之代理商，並非遊艇買受人，而實際上系爭18艘遊艇亦已分別移轉所有權予真正之買受人並辦妥移轉登記，並提出系爭遊艇之日本船舶登錄事項證明書為證（見本院卷一第317至326頁）；另原告於日本販售系爭18艘遊艇時，係以被告之商標「VITECH」在日本地區經銷（見本院卷三第92至128頁），足證原告僅係系爭遊艇之經銷商而非實際買受人云云。惟按經銷商契約，係指商品製造商或進口商將其製造或進口之商品，經由經銷商為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷路，而由製造商或進口商與經銷商所訂之契約。至其法律上之性質，則依其契約之具體內容，可能有三種類型，即買賣契約性質者、具行紀性質者及具代辦商契約之性質者，不同類型之當事人間之權利義務關係自屬不同（最高法院87年台上字第362號判決參照）。查原告在日本國係以銷售遊艇為營業項目之一，雖原告在接受購買者訂購後，轉而向被告訂購、委製，後再將取得之遊艇在日本國售予他人，然原告在日本國係以自己名義與他人交易，原告是出賣人，並未以被告代理商或經銷商名義在日本國與第三人交易。況被告購買遊艇時傳寄給原告之發票（INVOICE），均用「SOLD」、「SELL」字眼，為出賣之意，有發票18張在卷可稽（見本院卷一第127至144頁）。又被告於95年3月9日台北南陽郵局第33支局第7988號寄達之存證信函，函內亦使用「訂購」、「定價」、「出售」、「超低價」、「售價」、「價格」、「造價」、「價款」等用語（本院卷一第145至150頁）；另兩造於95年1月26日之協議中，依在場律師代稿之協議書草稿，亦敘明為買賣糾紛（見本院卷一第151至153頁）。從而，尚難認兩造間就系爭遊艇具有代理經銷之契約關係；兩造間之關係應定性為買賣與承攬之混合契約關係。
（二）被告交付與原告之系爭18艘遊艇有無瑕疵？原告是否已盡舉證責任？
（1）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按，主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。另按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院17年上字第917號判例意旨可參。
（2）經查，原告雖主張：①系爭18艘遊艇中，編號「58-6」遊艇於交付後，出現左右兩側螺旋槳位置不一、高低差異約
10公分、船身出現嚴重龜裂等情況，而其他遊艇亦陸續發生同樣之龜裂。被告雖多次派員進行修復，惟均未能確實改善。嗣原告於94年4月間委請日本國「財團法人新日本檢定協會名古屋事業所」針對其中之4艘遊艇（編號「
58-09」、「58-10」、「60-11」、「70-02」）進行實體鑑定，其餘14艘遊艇則依據原告提出之船體瑕疵及修復過程照片進行鑑定，該鑑定書指明系爭4艘遊艇有FRP積層不良之嚴重瑕疵，即以石膏補土取代FRP材質施作，有該協會於94年10月25日所出具之鑑定書可憑（見本院卷一第11至67頁）；②於94年5月間委請英國Corne＆Co公司就編號「58-6」遊艇進行鑑定，該鑑定書亦指出編號「58-6」遊艇船身內部強化玻璃纖維數量（即FRP）非常少，且有以大量石膏補土替代強化玻璃纖維之情況（見該鑑定書第2頁第2小點）（見本院卷一第261至277頁）；③編號「58-7」遊艇於89年7月中旬交付後，先發生船速無法提升、雷達拱架出現裂痕等瑕疵，經被告派遣7名員工至日本，然因渠等員工維修技術不足，仍由原告自行修復。未料該遊艇在前後5次上架修復過程中，陸續再發現有船舵及陣心裝置不良導致滲水且船體各部出現大量裂痕之瑕疵，甚至該遊艇舵軸套、橡膠迫緊裝置方向均顛倒，導致海水不斷滲入，且燃油箱因裝置不當導致鋁製油箱產生龜裂，有被告進行該遊艇修復工作時所拍攝之照片可證（見本院卷一第201至227頁）；④編號「58-9」遊艇於90年3月底交付後未久，即發生船體各部龜裂之情況。經修補後，在91年4月間，該遊艇復陸續出現其他裂痕。該遊艇因前後多次上架修復，始終無法改善，原告始發現被告係以大量石膏補土取代FRP施工。經向被告要求重新以
FRP施工後，被告遂於94年4月間派遣員工進行石膏補土除去工程，由該遊艇取下之石膏補土竟達700公斤，此有該遊艇進行修復工作時所拍攝之照片可證（見本院卷一第
228至255之1頁），可證被告交付之遊艇確有瑕疵云云。⑤原告復於97年5月間委請新日本檢定協會就原鑑定書所載之18艘遊艇之損失狀態及修理費用進行再調查，該協會檢查員於97年5月15日至6月10日間，實地前往系爭18艘遊艇所在地之名古屋市熱田區千年、名古屋MarineSul
lpy（股）/愛知縣海部郡飛鳥、GratMarine/三重縣四日市、伊勢灣Marina/三重縣鳥羽市浦村町、Hotel山善Marina/神奈川縣逗子市、逗子Marina等處進行實際調查，確認系爭18艘遊艇有1.FRP積層瑕疵（龜裂與裂縫、FR
P層跟石膏接著部的剝離）、2.異質之芯材的使用、3.發泡不織布的使用、4.柚木甲板填隙不良、5.未採取FRP積層加工，僅以樹脂補土接合，導致接合部位產生龜裂、6.客艙內部漏水、7.船底軸隧成形不良、8.不正確的吃水線等共同瑕疵，並提出新日本檢定協會97年6月12日鑑定書、中譯本（見本院卷三第304至495頁）、調查場所實際所在位置一覽表（見本院卷四第21頁），及系爭遊艇瑕疵照片（見本院卷四第22至38頁）為證。惟查：
①觀諸新日本檢定協會名古屋事業所製作之鑑定書第2頁「
3.調查事項」欄譯文記載：「鑑定人自2005年4月16日至10月12日，前往上述場所檢查目前因修理而上架的4隻遊艇之缺陷及受損狀態。此外，根據名古屋MarineSupply（株）（即原告）所提供之缺陷照片，18隻遊艇缺陷狀態如下....」（見該份鑑定書及中文譯本第2頁所載，本院卷一第13、39頁），然其中所謂「4隻上架遊艇」究為該附表編號幾號之遊艇，未見該鑑定書載明。況該鑑定書係根據原告所提出自行拍攝之照片予以鑑定，並未對系爭18艘遊艇全部進行實體鑑定，且照片中之缺陷是否確為被告所製造之遊艇，亦無法確定，則該鑑定單位既未實地鑑定各個遊艇之狀況，僅憑原告提供之照片而鑑定照片所示遊艇之瑕疵，實難採為認定瑕疵之證明。是原告以自行委託之新日本檢定協會名古屋事業所出具之鑑定報告，作為被告所交付系爭18艘遊艇有瑕疵之依據，顯不足採。
②原告所提出英國Crone＆Co公司94年6月11日出具之調查
報告（見本院卷一第261至277頁），係針對編號「58-6」（即5806號）遊艇所為之調查，該調查報告記載5806號遊艇之發票核發日為89年7月5日，距調查日已近5年，期間該遊艇船身是否曾經修繕、改造，均屬未明，則其所述船身裂隙，或使用大量石膏補土之情況，尚難據以認定係最初完工時之狀態或瑕疵，且該調查報告並未實際檢查其他17艘遊艇，即據原告之陳述，及編號「58-06」遊艇現況，認定另17艘遊艇亦有相同情形，亦不足採為有利原告之證明。原告以該調查報告主張系爭18艘遊艇有嚴重瑕疵云云，亦非可採。
③原告另以新日本檢定協會於97年5月15日至6月10日間曾
前往該18艘遊艇所在地進行實地調查之鑑定書，主張系爭18艘遊艇有所指之瑕疵。惟查，該協會進行鑑定，並未會同被告確認所鑑定之遊艇確為被告所製造，且與完工時之現況相符而未曾經改造或修繕，參以系爭18艘遊艇自被告完工交付予原告，迄97年5月間補充鑑定時，最早已有9年之久（編號「58-1」遊艇之交船日為88年4月間），最短亦將近4年，於交付後即長年於海上航行使用，且大都均已轉手多次，買主如何使用遊艇，是否曾經修繕、改造，均不得而知，況原告於被告交付系爭遊艇後，亦曾應買主之需求自行進行船體內部之改裝，業經原告法定代理人長 谷部悅治 於臺灣高雄地方法院檢察署（95年度他字第2616號）偵訊中自承在案等情，已難確定受鑑定之船隻及受鑑定部位確為被告所施作。再者，原告最初提出之補充鑑定書內（見本院卷三第305至495頁），並無系爭18艘遊艇之完整照片，且就提出之局部照片，僅泛指係系爭18艘遊艇之共同瑕疵，及正確之施工方法，並未就各艘遊艇具體指出其瑕疵並為公證或認證，復僅籠統羅列其至系爭18艘遊艇所在地之名古屋市熱田區千年等地點現場調查（見本院卷三第304頁、卷四第21頁），而未明確指出各艘遊艇實際所在位置，並為拍照及公證，均不足證明所拍攝之局部瑕疵照片確屬系爭18艘遊艇。又原告於本院審理中，陸續提出之瑕疵，修繕照片等，姑不論未能證明係各該鑑定機關所提出或屬鑑定報告之一部份（未與鑑定報告一併提出，亦非鑑定機關名義所出具），亦未經被告確認係系爭18艘遊艇之現況或完工時之狀況，且未曾經公證機關為公證或認證，均不足據以認定確就系爭18艘遊艇所為，自不得採為認定瑕疵之證據。況且，原告就系爭18艘遊艇，迄未提出任何自行修繕，或由客戶修繕之憑據，或客戶曾經請求損害及求償之證明，為原告所自認（見本院卷四第
234頁），亦未曾有任何因不堪使用而報廢或停止使用之情事，核與原告指稱之眾多瑕疵各情，尚難符合。從而，應認原告無法證明系爭18艘遊艇於交付時即存有其所主張之瑕疵，是其此部分之主張洵無可採。
（三）原告依兩造間之會議結論，請求被告負損害賠償責任，有無理由？
（1）原告復主張：兩造曾於94年4月19日會議，就系爭18艘遊艇瑕疵，達成應由被告賠償損失金額約6,000餘萬元之合意（見本院卷一第154頁）；於94年10月31日再依新日本檢定協會名古屋事業所之鑑定書所列之求償問題進行協商，被告同意與原告協議賠償金額，並願意以分期之方式支付賠償金（見本院卷一第155頁），足證被告亦不爭執系爭18艘遊艇確有瑕疵，並同意處理，原告亦得據此向被告請求損害賠償云云。然查：
①觀諸94年4月19日之會議記錄內容，係就「已交船之遊艇瑕疵檢討」及「今後之改善對策」為討論，並達成結論：
1.被告四位股東針對此次雙方間發生之問題已深刻了解並達成共識。2.為彌補已交船遊艇瑕疵所產生之損失，被告同意今年預計生產之三艘船在合理範圍內由原告定價（見本院卷一第154頁）。則該會議結論並未確認系爭18艘遊艇製作上之瑕疵，且被告僅同意就當年預計生產即原告訂製之3艘遊艇之價格，在合理範圍內，由原告定價，僅足認係屬因客戶之陳訴，而同意給予價格上之優惠，然其後兩造間未再繼續遊艇建造之交易而合於約定之條件，且陸續數起訴訟，被告即無從依該會議結論，給予原告優惠。惟原告並不因此得為具體金額之請求，或據為賠償之請求。其次，94年10月31日之會議記錄結論第2點記載：船舶鑑定報告書上所記載之瑕疵賠償，由於金額過於龐大，被告實無法立即地一次支付所有金額；被告願意與原告經雙方協商，就金額與付款方式在雙方公司都還能維持生存的前提下，以分期方式來支付此協商後之求償金額（見本院卷一第155頁），並未明示被告承認鑑定報告所指之任一瑕疵，且被告同意協商賠償金額及給付方式，亦僅足認定有解決紛爭之意願。復審以原告於94年12月16日發函予被告之內容，其中說明三：「尚請貴公司（即被告）於文到後立即審閱前揭附件，並就附件所示之『損害額』於94年
12月25日前提出賠償方法，以利貴我雙方和平解決本件爭議。」等語（見本院卷一第156頁），益顯兩造於94年
10月31日之會議，並未就賠償金額達成合意，而被告嗣後亦未曾依原告94年12月16日函示，提出賠償方法，故未達成和解，或任何賠償之合意。是原告自不得以上開會議記錄內容，主張兩造就賠償事宜已達成和解，並據以請求被告給付賠償額。
②再者，依證人 陳明 招證述：該次會議之前，原告負責人已
經將有瑕疵之遊艇送鑑定，而鑑定結果已經出來，針對鑑定結果的損害金額，雙方討論賠償相關事宜；94年10月31日會議中，鑑定報告書上有關遊艇之瑕疵，許董事長有爭執，因為該份鑑定報告涉及18艘遊艇，第1艘遊艇及第18艘遊艇製造時間相差好幾年，而鑑定報告中所載瑕疵有很多項，被告並非完全都同意；會議中被告許董事長是有同意賠償，但就金額及賠償方式雙方當場沒有決定，所以才會有『協商後』用語記在會議記錄上（見本院卷四第69至72頁），而被告法定代理人許詩坤亦證述：94年10月31日會議記錄之會議緣由是延續94年4月19日之會議，該會議所述3艘遊艇，以原告在合理範圍內訂價為前提，原告有意推翻該會議記錄結論，並將該會議記錄結論轉換為94年10月31日會議記錄中所載鑑定書上之賠償金額，我對鑑定書是懷著很大之質疑；94年10月31日開會那時純粹是業務考量，我們也沒有去斟酌會議記錄文字內容，而94年10月31日會議記錄上所記載「以分期之方式來支付此協商後之求償金額」是我要求加上去的，因為94年10月31日開會時，雙方對於「金額」還沒有達成共識，所以重點在於「協商後」，而當時我的認知是金額應以94年4月19日會議記錄時所講好之「3艘船在合理範圍內由原告定價」（即這
3艘船給原告折扣）為參考標準，就我的認知，「合理範圍之意思」就是不能讓我虧本（見本院卷四第79至82頁）。足見被告法定代理人於94年10月31日之會議中並未同意原告所提出鑑定報告之內容及金額，且其認知係以94年4月19日會議所做之結論（即3艘船在合理範圍內由原告定價），作為被告所負擔之賠償金額，原告主張被告於94年10月31日之會議中，業已同意賠償原告提出之鑑定報告所載之瑕疵及金額，尚無足採。
③原告另主張被告曾於95年1月17日與原告在律師事務所洽
談和解方案，雙方同意和解金額為5,000萬元，並提出協議書（見本院卷一第151至153頁）為證云云。惟查，被告雖曾分別於94年4月19日、94年10月31日與原告協商，但兩造並未達成和解方案，已如前述。又證人 陳明招 證稱：該份協議書是因為草擬之前一天，原告對被告執行假扣押，隔天原告與被告許董事長及遊艇工會理事長一同討論並作成該份協議書，而被告許董事長說協議書內容牽涉重大，必須回去與其他股東討論，所以該份協議書，許董事長沒有當場簽名（見本院卷四第71頁），參以被告法定代理人許詩坤亦證稱：該份協議書是在台北福華飯店討論的，日期是在原告假扣押被告財產的第2天，參與人員總共有5位，日方有2位，我們公司有3位，包括我，及遊艇工會理事長、 顏文正 律師，我請遊艇工會理事長參與協商，是希望藉由遊艇工會理事長之聲望，看有沒有和解的可能，顏律師則是作會議記錄內容工作，會議中大部分之時間都是由日方在敘述，我方主要之目的是在瞭解日方之要求，..會議後陳理事長非常驚訝日方之和解內容，我們稱之為馬關條約之翻版，我不可能去簽署這份協議書；我方並無同意該份協議書內容，所以沒有簽名（見本院卷四第80頁反面），是不足認兩造就該份協議書已達成合意。則原告據該協議向被告請求損害賠償，尚無依據。
（四）綜合上情，堪認原告迄未能就所主張系爭18艘遊艇之瑕疵，及被告建造或交付未依債之本旨為之等事實為舉證，則被告所辯，縱或有疵累，按之首揭說明，本院亦無從為有利於原告之認定。從而，原告就所主張瑕疵之事實，本於兩造間契約關係，依民法第360條物之瑕疵擔保、第227條債務不履行、第493條第2項修繕費用請求權、第495條瑕疵損害賠償請求權等規定，請求被告為賠償，即屬無據，本院自無庸再予一一審酌、論究，併予敘明。
六、綜上所述，原告依民法第227條、第360條、第493條第2項及第495條之規定，請求被告應給付原告101,528,400元，及自95年4月5日起至清償日止按週年利率5％計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告假執行之聲請亦因其訴被駁回而失所依附，併駁回之。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年12月31日
民事第一庭審判長法官謝肅珍
法官譚德周法官林岳葳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月31日
書記官簡文清