裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第553號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第553號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人義務辯護人袁大蓉律師上列上訴人因被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第172號，中華民國94年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第1630號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於被告甲○○未經許可，持有手槍罪部分撤銷。
甲○○共同未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之手槍壹支（含彈匣壹個，槍支管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○前曾犯肅清煙毒條例第9條第1項之罪，於83年3月9日經臺灣 花蓮 地方法院以82年度訴字第384號判決處有期徒刑3年6月確定，並於85年12月11日入監執行，嗣因甲○○於假釋期間逃亡遭通緝，故延至90年12月14日始遭緝獲執行完畢；詎均不知悔改，緣甲○○於94年1月23日上午9時許，在臺北市○○區○○路○○巷○○號住所內，與 游文賢 （所犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，業經本院判刑確定）商議，欲一同向積欠游文賢債務之 黃永智 追討欠款，2人基於共同未經許可，持有手槍之犯意，於同日19時許，甲○○即將其於不詳時間、地點、向不詳人士收受持有之制式92手槍（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣一個）1支、制式9mm子彈3顆（已裝置於彈匣內）取出交由游文賢插放於腰際，並由游文賢駕駛車號0000-00號自小客車，搭載甲○○及不知情之 郭華雄 （於偵訊時冒用 郭憲東 名義應訊）、 王益勤 一同前往臺北市○○區○○路、中坡北路40巷附近黃永智開設之服裝店，嗣於同日21時25分許到達前開地點後，郭華雄、王益勤即乘坐於前開自小客車內等待，甲○○、游文賢2人則一同下車，欲與黃永智碰頭，惟於甲○○、游文賢徒步行進時，突遭巡邏員警攔查，甲○○遂停留於原地接受盤檢，然游文賢見狀隨即加速奔跑逃逸，經員警隨後追逐並對空鳴槍，始於臺北市○○區○○街66之9號前逮捕游文賢，並當場扣得前開手槍1枝（含彈匣一個）、子彈3顆。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。」，次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，顯有不可信之情況外，得為證據。」刑事訴訟法第15
9條之1亦訂有明文。本件證人游文賢、王益勤於偵查中之證詞與渠等在原審審理時到庭具結後作證（見原審94年4月
28日、5月11日審判筆錄），內容雖有不符，然查其偵查中所述，並無不可信之情況存在，依上開規定，自得為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○矢口否認有與被告游文賢共同持有手槍之犯行，辯稱：係黃永智欠游文賢錢，伊並不知道游文賢持有槍彈，游文賢為自己脫罪，才說槍、彈係由伊所交給云云。
惟查：
㈠游文賢於94年1月25日偵查中供後具結證稱：「（前開時、
地遭警查獲之槍、彈何來？）94年1月23日晚上6、7時許，甲○○在臺北市○○區○○路○○巷○○號房屋內交予我的，甲○○當時將前開槍彈直接交予我，要我放在身上保管，他告訴我他和黃永智有約，他有告訴我約在臺北市○○街附近，我即將槍插在我的褲腰袋附近，我過去甲○○住處時，是帶我朋友王益勤一起過去，我們2人抵達時，郭憲東就與甲○○在一起，甲○○將槍枝、子彈交予我，他們2人有在場目睹，我就駕駛車號0000－00自小客車載他們3人一起去臺北市○○街附近，我駕車時王益勤坐副駕駛座，甲○○則坐在我後方乘客座，抵達現場後，我和甲○○先下車要去找黃永智，在還沒有到達約定地點，就有警察開一輛車過來，並下車，我見狀就趕快跑並將槍丟掉，但還是被警察追到，我有聽到警察對空鳴2槍，後來我與甲○○即遭警逮捕，王益勤與郭憲東駕車要去停，結果亦遭警攔下，結果除前開槍彈外，我不知道警察在他們身上搜何物」等語（見偵卷第134頁）。又於94年5月18日原審審理時結證稱：「（為何甲○○有槍枝？）不知道，他跟我講是黑狗交給他的」「（你當天拿槍出去的真正目的為何？）也是真的去找黃永智要錢，因黃永智欠我二十幾萬元，剛好甲○○也缺錢花，所以我才拜託他」、「（當初你們去找黃永智前，有無講好要分多少錢給甲○○？）沒有講好，先說催討完再談分錢問題」、「（槍為何由你來拿？）沒有要拿槍的意思，是他硬將槍放至我口袋，他說人家欠你錢，你不拿，誰拿」、「（你剛講的實話是指槍彈是甲○○交給你的嗎？）是的」、「（你在警局時又說，先前看到甲○○有三把槍放在塑膠盒內，是否實在嗎？）是真的」、「（為何警員後來去搜沒有搜到？）我是白天看到的，警員去搜是隔天凌晨去搜的，這中間我有走開，然後當晚七、八點給我看的時候就剩下一把，這把是他塞給我的這一把」等語（見當日審判筆錄）。
㈡又查，被告游文賢於同日偵查中亦證稱：「（槍枝與現金重
量明顯不同，為何黃永智交予你槍械後，要放在身上攜帶？）我剛剛會這樣說是甲○○在警察局作完筆錄後，與我關在一起時要我這樣講，若他如果無法交保，否則就要給我好看，實際真正情形是如我在警詢筆錄所述」等語（見偵卷第134頁）；復於94年5月18日原審審理時結證稱：「（信義分局訊問完後，你、甲○○、郭華雄、王益勤就關在警局一個房間裡？）對」、「（四人同一房間？）對」、「（房間多大？）當庭比出房間大小（經當庭丈量約2.5公尺乘2.8公尺〉」、「（在房間內甲○○是否有跟你說，接受檢察官訊問時，要你改稱槍彈是黃永智提供的，如果不從，將於出監後給你好看等語？）有」、「（你當時聽了有何感覺？）我就是怕，所以才會跟檢察官講是黃永智」等語（見當日審判筆錄）。故證人游文賢於偵查中所述，並無不可採信之情況，足見扣案之槍、彈，確係被告與游文賢為共同前往討債，由被告甲○○交給游文賢攜帶無疑。
㈢另證人王益勤於94年1月25日偵查中結證稱：「（94年1月23
日上午8、9時許，有無與游文賢一起到甲○○住所？）。有，當天游文賢與甲○○在談事情時，都有將我支開，郭憲東是最後一次去甲○○住處時他才去，我當天和游文賢總共去了甲○○住處四、五次，但可能是中午時，甲○○有拿槍出來給游文賢看，因為該次在甲○○住處見面時，陸續來了很多人，好像在帶東西過來，而且我們該次從甲○○住處離開時，游文賢與甲○○談到〈3台車〉、〈車子有孩子〉（使用台語）」、「（甲○○於信義分局拘留室內有無恐嚇你們要講對他有利之供述？）有，甲○○有分配好我、游文賢、郭憲東到地檢署應訊時要如何講，我的部分，他要我什麼都不要說就可以了，我隱隱約約聽到甲○○要求游文賢講對他有利的供述，否則等他出來要給游文賢好看，因為他們講的很小聲，所以我不確定實際內容，但大致上這個意思」等語（見偵卷第135至136頁）；而於94年5月11日原審審理時結證稱：「（你們四人被捉後，在警局你有無聽到其他三人有談論什麼東西？）沒有」、「（對於你自己在偵查中所言，有何意見？）沒意見」、「（你可否把在警局時聽到我跟游文賢怎麼講的話再清楚的講一次？）現在忘記了，上次比較清楚，沒有恐嚇的味道，他們是小小聲的講，我也不是很清楚」等語（見當日審判筆錄），前後證述固有出入，惟被告於偵查中之證述距案發日僅二日，記憶自較清晰，且偵查中證述時被告甲○○不在場，能自由陳述，是以證人王益勤在偵查中之證詞具有較可信之情況，得採為證據。益證證人游文賢於偵查中所證述內容要屬可採。
㈣扣案之92制式手槍一枝、子彈三顆經送內政部警政署刑事警
察局鑑定結果：「送鑑之92制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）認係義大利TANFOGLIO廠9mmcombat型口徑制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。送鑑制式子彈參顆，認均係口徑9mm制式子顆，認均具有殺傷力。」有該局94年1月24日刑鑑字第0940014963號槍彈鑑定書乙紙在卷可憑（見偵卷第84至88頁）。
㈤雖然證人游文賢於94年4月28日原審審判時翻異前詞證稱：
扣案之槍、彈是郭華雄於被警查獲當日在甲○○住處交付的云云，復於本院前審審判時到庭結結稱：槍支是伊所有，不是被告交付給他，找被告一起去要錢云云，但證人於原審94年5月9日具狀陳稱：「94年4月28日開庭時不敢說出真相，也怕看病時間或者會客時被甲○○打」等語，前後供述顯有出入。原審為發現真實，遂於94年5月18日審理時預料證人游文賢在被告甲○○前恐不能自由陳述，遂命被告甲○○退庭，而被告游文賢證稱：「（你為何要寫這份陳報狀？）因甲○○開庭在我後面，不敢坦白陳述，我在5月11日開庭後，他在車上差一點打我，因為最後跟法官說槍是甲○○交給我，所以他要打我，幸好有法警阻止」、「（你剛講的實話是指槍彈是甲○○交給你的嗎？）是的」、「（他塞這把槍給你時，是從何處拿來的？）塞給我這把槍是從二樓女用皮包拿出來」等語，足見被告游文賢於94年4月28日原審原審時之證詞應非出於自由意思之陳述，要非可採，應以被告游文賢於偵查中及原審94年5月18日審判時之證詞較具有可信之情況，自得採為證據。另證人於本院前審所證稱：槍非被告所交付云云，與其前所證稱前後不一，依前所述。應屬事後迴護被告之詞，亦難採為被告有利之認定。
㈥另證人郭華雄於94年1月24日偵查中之證稱：「（有無看見游文賢身上槍何來？）沒有」、「（為何游文賢稱你有在場目睹他如何取得槍械？）我不知道他為何如此說」等語（見偵卷第137頁）；又於94年5月11日原審審理時結證稱：「（在車內有無看到何人帶槍？都沒有看到」、「（你在警局偵訊時，有無聽到甲○○叫游文賢要說槍是黃永智提供的？）我們是分開做筆錄，沒有聽到」等語（見當日審判筆錄），證人於被告甲○○交付槍、彈予被告游文賢攜帶並不知情等語，尚難為被告有利之認定。另證人黃永智、王益勤於94年5月11日原審審理時雖均證稱被告游文賢欠黃永智錢未還等語，但無其他物證供佐是否屬實，且為被告游文賢所否認，並供稱：黃永智欠伊二十餘萬元等語，被告游文賢是否欠證人黃永智錢，顯非無疑，又被告游文賢若積欠證人黃永智債務，避之唯恐不及，豈會前往證人黃永智開店處，有違常理，應以被告游文賢供稱證人黃永智積欠其債務較為可採。是證人黃永智、王益勤上述證詞，與被告甲○○之犯罪是否成立並無直接關連性，要難採為有利於被告甲○○之認定。
㈦被告甲○○雖辯稱：游文賢為自己脫罪，才說槍、彈係由伊
所交給云云。然被告游文賢於警詢時及偵審中始終承認持有槍、彈之犯行，又被告甲○○與游文賢係朋友，並無仇恨或債務關係，業據被告游文賢於原審審理時供明在卷，被告游文賢固供出槍、彈來源，惟槍、彈係在被告游文賢持有中被查獲，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項得減輕或免除其刑之要件，須於偵查中或審判中自白，並供述全部槍、彈來源及去向，因而查獲之規定不符，足見被告游文賢應無為自己脫罪之意思，是被告甲○○所辯，自不可採。另被告辯稱：郭華雄不惜冒名應訊以求交保，其顯有可能即為槍彈提供者云云，然證人郭華雄只認識被告甲○○，並不認識被告游文賢，業據其於本院審理時證述在卷，衡諸常情，豈有將槍、彈等違禁物交付不認識者之理？是被告所辯，應屬個人片面臆測之詞，亦無可採。
㈧綜上所述示，被告甲○○與共犯游文賢共謀向黃永智討債，
由被告甲○○於住處交付槍彈給游文賢攜帶前往，2人共同持有手槍之犯行，堪予認定。本件事證明確，被告此部分犯行，堪予認定。
二、法律之比較適用：修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法
律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第33條第5款、第42條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，其中刑法第33條第5款部分，修正前刑法第33條第5款有關法定刑中罰金刑部分為銀元1元以上（即新台幣3元以上），而修正後刑法第33條第5款有關法定刑罰金刑部分規定為新臺幣1000元以上，故對於被告所犯法條中有關罰金刑部分，應以修正前刑法第第33條第5款較有利於被告。又被告犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最多以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。經綜合比較罰金刑諭知範圍及易服勞役之折抵比例，應以95年7月1日修正公布施行後之刑法規定，較有利於被告。
三、核被告甲○○持有槍、彈之行為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告與同案被告游文賢共謀持槍討債事宜，由被告將槍、彈交付被告游文賢持有，顯見2人對持有槍、彈之行為間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告未經許可，以一行為同時持有槍、彈，係犯未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪2罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。又被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無據，惟查被告行為後，刑法已於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，有關罰金易服勞役的折算標準，修正後刑法第42條第2項較有利於被告，原審未及比較適用，尚有未合，公訴人上訴意旨認原審量刑過輕，及上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，均指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等犯罪前科，素行不佳，其持有槍、彈，危害社會治安非輕，及犯罪動機、手段，與犯罪後飾詞否認之態度，顯無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分並定其易服勞役之折算標準。扣案之手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）具殺傷力，屬違禁物，應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至另扣案之子彈3顆，因經內政部刑事警察局鑑驗試射而滅失（見偵卷第85頁），已非屬違禁物，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國95年10月26日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官楊貴志法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國95年10月31日附錄：本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。