裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第441號刑事判決
裁判日期：民國95年08月09日
裁判案由：重利
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第441號上訴人即被告庚○○
3樓5選任辯護人 林德昇 律師上列上訴人因重利案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第55號中華民國95年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第35號、第65號、第684號），提起上訴，暨經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官併案審理（併案案號：95年度偵字第3159號、4371號），經本院裁定適用簡式審判程序，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之發票人壬○○本票貳張、癸○○所簽發之面額捌萬元本票壹張、空白本票貳本、行動電話壹支（0000000000號）及現金新臺幣貳萬參仟陸佰元，均沒收。
事實
一、庚○○前因92年間常業重利案件，經臺灣彰化地方法院於93年7月16日判處有期徒刑6月，如易科罰金，以3百元折算1日，於93年8月16日確定，並於93年10月5日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，基於以借貸金錢而取得與原本顯不相當重利為常業之犯意，於93年5月間某日，在嘉義市○○路附近，乘甲○○急需現金週轉之際，貸借新台幣（以下同）4萬元與甲○○，並由甲○○提供本票及身分証供作擔保，其利息之計算方式係以10天為1期，利息6000元，並預扣第1期之利息，而取得該期之利息6000元，收取與原本顯不當之重利；復自93年8月間起，以在求才令刊登貸款內容「小額借款，0000000000」之廣告等方式，趁丁○○、癸○○、乙○○、辛○○（原名 鄭玉葉 ）、丙○○、己○○、壬○○、戊○等人急需現金週轉之際，撥打電話聯絡庚○○後，於如附表所示之時間、地點，由其等簽立本票交與庚○○，並提供其等國民身分證、駕駛執照、行車執照或戶籍謄本等證件供作擔保，而由庚○○以如附表所示之利息計算方式，貸與其等如附表所示金額之款項，並預扣第1期之利息，而收取與原本顯不相當之重利，庚○○恃此維生並以之為常業（取得之利息均詳附表編號1至8所示）。嗣於94年12月12日20時20分許，於嘉義市○○路○○號前為警查獲，並扣得庚○○所有供預備犯罪所用之空白本票2本、供犯罪所用之行動電話1支（0000000000號）及因犯罪所得之現金23,600元；另於同年12月13日12時10分許，由庚○○帶同前往嘉義市○○○路交通銀行2樓，在保險箱內起出如附表所示之人之證件等物，並扣得其等本票共11張（其中發票人壬○○本票2紙，癸○○本票1紙，均係屬庚○○所有，因犯罪所得之物）。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
甲、程序方面：上訴人即被告庚○○於本院準備程序期日及審判期日，就被訴之事實為有罪之陳述，經本院裁定適用簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273條之2規定，本件証據之調查，不受同法不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告庚○○對於上揭犯罪事實，迭於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並經被害人丁○○、乙○○、辛○○、丙○○、己○○、壬○○、戊○等、癸○○、甲○○等人於警詢時指述綦詳，且據證人即被害人丁○○、乙○○、丙○○、己○○、壬○○等人於原審審理時結證屬實，並有丁○○委託切結書1份、國民身分證、行車執照各1張；乙○○戶籍謄本及國民身分證各1張；辛○○駕駛執照1張；丙○○駕駛執照及名片各1張；己○○紅包袋1個；壬○○駕駛執照、行車執照及名片各1張；戊○國民身分證、名片各1張、土地所有權狀、建築改良物所有權狀各1份；甲○○、癸○○出具之本票；照片、贓物認領保管單等件附卷可憑，另有發票人丁○○本票3張、發票人乙○○本票3張、發票人辛○○本票1張、發票人丙○○本票1張、發票人壬○○本票2張、發票人戊○本票1張（以上均附卷）、空白本票2本、行動電話1支（0000000000號）及現金23,600元扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，而可信採。又被告借款與甲○○及附表所示之人，均係以每十天為一期，收取之利息顯與原本不相當；觀之現今金融機構借款方便，且收取之利息均在民法所定之利息範圍內，乃各該借款人捨金融機構不借，反而願支付較高之利息向被告借貸，足認各該借款人借款時，均係有急迫週轉之需要，則被告顯有乘各該借款人急迫之際，而貸與金錢，收取重利之事實，可堪認定。
二、又查被告先後借款予甲○○及如附表所示之人，自93年5月迄至94年9月間止，於一年餘之時間，多次貸借款項與他人，並收取重利，再依被告於原審審理時供承：「（從九十三年八月三十一日開始你主要是靠經營錢莊收取利息來維生？）是的。」等語，顯見被告係反覆以重利行為為目的之社會活動，有以借貸金錢而取得與原本顯不相當重利維生之意思而為常業。
三、至檢察官移送併案審理意旨雖認被害人戊○前後2次向被告借款，然被害人戊○僅向被告借款1次，金額10萬元一節，又據證人戊○於原審審理時結證屬實，核與被告於原審審理時之供述相符，且觀之被害人戊○所簽發之本票僅有1張，足認被害人戊○向被告借款之次數僅有1次，借款金額為10萬元，公訴意旨就此部分，容有誤認。另被害人辛○○、丙○○、戊○陳述之借款時間與本票簽發日期不符，參諸被告於原審審理時供稱：客人簽立本票時，伊都請他們寫借款當日等語，是應以本票上之日期為借款日期，應併敘明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
四、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院著有85年臺上字第510號判例可資參照）。又按被告行為後刑法第47條、第345條已於94年2月2日修正公布，其中㈠第47條由原先之「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」、「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」；㈡修正後之刑法已刪除刑法第345條關於常業犯之規定，並均自95年7月1日施行。則依上開修正規定，被告於5年內再犯之本件係故意犯，修正後刑法第47條固無有利於被告之情事。但行為人之常業行為，如在新刑法施行前所為者，於新刑法施行後，應依新刑法第二條第一項規定從舊從新原則，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議參照）；而觀之新刑法刪除常業犯之理由，乃因常業犯其本身具有連續犯性質，為變相連續犯，刑法總則既已廢除連續犯之規定，則配合連續犯刪除，自應將刑法分則有關常業犯之規定全數刪除（中華民國刑法部分條文修正草案總說明第二編參照）。再者，無論係連續犯或常業犯，其本質均係行為人犯有數行為，且該數行為皆可獨立成罪，而於刑法修正前，在特別之條件下（即犯意上是否基於概括之犯意，或有無反覆以同種類行為等），經法律規定為連續犯或常業犯。此外，修正前刑法第345條常業重利罪，係同法第344條普通重利罪之加重規定，性質上雖有多數獨立之行為，但因法律上之擬制而僅成立一罪。準此，刑法修正後既刪除關於連續犯及常業犯之規定，則原經法律評價或法律擬制為一罪之數罪，即因修正後廢止連續犯及常業犯之規定，而成立獨立之數罪，應依數罪而併合處罰，無再予評價為「包括之一罪」，或認係屬「接續犯」，而認僅成立「單一之一罪」。查本件被告所犯上開刑法第345條常業重利罪，既因刑法修正後已刪除該條之規定，則如依95年7月1日新法施行後刑法之規定，因常業犯之規定已刪除，被告所犯各罪，應分論併罰，較原常業犯之法定刑為重；綜合上情比較新舊法結果，以修正前刑法第47條、第345條有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法即修正前刑法第47條、第345條之規定。被告辯護人所辯「刑法修正施行後，關於常業重利罪，應可考慮以接續犯或包括一罪適用修正後刑法第344條普通重利罪」云云，並無可採。另刑法於94年2月2日修正時，雖有就刑法第38條之規定一併修正，但依從刑從屬於主刑之原則，亦應適用修正前刑法第38條之規定。又刑法施行法雖亦於95年6月14日增訂第1之1條「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」、「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，亦自95年7月1日起施行；但本件既應適用95年7月1日施行前刑法之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第1條規定之適用，而無新增訂刑法施行法第1之1條之規定之適用，均合先敘明。
五、查被告先後乘甲○○及如附表所示之人急迫之際，而貸借金錢，收取重利，並恃取得之重利為其生活之資，而為常業。核被告所為，係犯修正前刑法第345條之常業重利罪。又被告前因92年間常業重利案件，經臺灣彰化地方法院於93年7月16日判處有期徒刑6月，如易科罰金，以3百元折算1日，於93年8月16日確定，並於93年10月5日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。檢察官雖未就被告貸借金錢與甲○○，收取重利，及附表編號1、2、5至8部分提起公訴，惟該部分與已起訴之附表編號3、4部分，有常業犯之實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
六、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查㈠刑法第47條、第345條業經修正施行，原審未及比較新舊法，顯有未當。㈡被告另有貸借金錢與甲○○，收取重利，及貸借附表編號2之犯行，原審未及審酌，亦有未當。被告上訴以原審量刑過重，而指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因常業重利遭科刑處罰，仍再有本件犯行，其收取重利之行為使經濟原本拮据之被害人受害匪淺，行為之手段、次數，犯罪所得之利息，及坦承犯行之犯後態度良好，並知所悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之空白本票2本，係被告所有，供預備犯罪所用之物；扣案之行動電話1支（0000000000號），則係被告所有，供犯罪所用之物；另扣案之現金23,600元，則係被告所有，為因犯罪所得之物，業據被告於原審審理時供承在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款、第3款宣告沒收。
七、按本票是否為犯罪所得，應斟酌本票所載面額是否均係犯罪所得，如全係犯罪所得始得沒收。重利罪之被害人非不必交付利息，仍應交付法定限制內之利息，是該本票面額內，本件被告貸予被害人之本金尚未償還部分，並非犯罪所得；該本票面額超過本金部分，部分係法定限制內之利息、部分為法定限制外之重利，限制外之重利固係犯罪所得，限制內之利息即非犯罪所得；因該本票無從分割，且無法分辨何者是本金、何者是法定限制內之利息、何者為法定限制外之重利，自不能全部均視為犯罪所得。而刑法第38條第1項第3款所謂因犯罪所得之物，係指該物全部係犯罪所得而言，如非全部而僅係不能分割之其中一部係犯罪所得，自不得視為全部犯罪所得予以沒收（台灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會研討結果參照）。查本件被害人壬○○已清償借款本金完畢，業據其於原審審理時結證在卷，被害人癸○○積欠之本息亦已清償完畢，又據被害人癸○○於警詢時陳述在卷，是就扣案之發票人壬○○本票2紙，癸○○所簽發面額8萬元之本票1紙，均係屬被告所有因犯罪所得之物，爰依刑法第38條第1項第3款宣告沒收。而被害人丁○○、乙○○、辛○○、丙○○、戊○，均未償還本金完畢，分據其等於警詢、原審審理時指述、證述在卷，是就扣案之發票人丁○○本票3張、發票人乙○○本票3張、發票人辛○○本票1張、發票人丙○○本票1張、發票人戊○本票1張，依上開說明，爰不為沒收之宣告。扣案之行動電話1支（0000000000號），雖係被告所有，惟非供本件犯罪所用之物，業據被告於原審審理時供述在卷，是既無證據證明係被告供犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。而未扣案之己○○本票1紙，業已交還被害人己○○，已據被告於原審審理時供述在卷，另扣案之被害人甲○○、癸○○簽發之本票，因被害人甲○○有借款，各該本票並非均為被告犯罪所得，亦不另為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段、95年7月1日施行前刑法第345條、第47條、第38條第1項第2款、第3款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國95年8月9日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官蔡美美法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國95年8月9日附表：
┌──┬───┬──────┬──────┬────┬─────┐│編號││借款時間││││││借款人├──────┤借款金額│利息計算│收取之利息││││借款地點││方式││├──┼───┼──────┼──────┼────┼─────┤│1│丁○○│93年8月31日│20萬元（預扣│15天為一│││││嘉義市國安三│7千元利息）│期，每期│││││街26號丁○○││7千元│││││住處││││││├──────┼──────┼────┤││││93年11月24日│10萬元（預扣│15天為一│共約6、7萬││││同上址│3千5百元利息│期，每期│元│││││）│3千5百元││││├──────┼──────┼────┤││││93年12月13日│5萬元（預扣│15天為一│││││同上址│1,750元利息│期，每期││││││）│1,750元││├──┼───┼──────┼──────┼────┼─────┤│2│癸○○│93年10月間│8萬元（預扣│10天為一│1萬6千元││││嘉義市○○路│8千元利息）│期，每期│││││、世賢路口││8千元│││││司前││││├──┼───┼──────┼──────┼────┼─────┤│3│乙○○│93年11月17日│2萬元（預扣│10天為一│││││嘉義市○○路│2千元利息）│期，每期│││││與八德路口││2千元││││├──────┼──────┼────┤││││94年1月7日│2萬元（預扣│10天為一│共約4萬至5││││不詳地點│2千元利息）│期，每期│萬元││││││2千元││││├──────┼──────┼────┤││││94年3月7日│3萬元（預扣│10天為一│││││不詳地點│3千元利息）│期，每期│││││││3千元││├──┼───┼──────┼──────┼────┼─────┤│4│辛○○│94年3月14日│2萬元（預扣│10天為一│約2萬多元││││嘉義市○○路│2千元利息）│期，每期│││││與世賢路口││2千元││├──┼───┼──────┼──────┼────┼─────┤│5│丙○○│94年8月14日│5萬元（預扣│10天為一│5期利息，││││嘉義市○○路│5千元利息）│期，每期│共2萬5千元││││中華電信公司││5千元│││││前││││├──┼───┼──────┼──────┼────┼─────┤│6│己○○│94年9月間│2萬元（預扣│10天為一│6期利息，││││嘉義市○○路│2千元利息）│期，每期│共1萬2千元││││中華電信公司││2千元│││││前││││├──┼───┼──────┼──────┼────┼─────┤│7│壬○○│94年9月15日│2萬元（預扣│10天為一│││││嘉義市○○路│2千元利息）│期，每期│││││與長安街口││2千元││││├──────┼──────┼────┤6期利息，││││94年10月17日│2萬元（預扣│10天為一│共2萬4千元││││同上址│2千元利息）│期，每期│││││││2千元││├──┼───┼──────┼──────┼────┼─────┤│8│戊○│94年9月26日│10萬元（預扣│10天為一│6期利息，││││嘉義市○○路│1萬元利息）│期，每期│共6萬元││││46號戊○住處││1萬元││└──┴───┴──────┴──────┴────┴─────┘附錄：本判決論罪科刑條文修正前刑法第345條：
以犯前條之罪為常業者，處5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。