裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第524號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第524號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人陳正旻律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第三九號，中華民國八十九年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵緝字第一二八五號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續殺人，處有期徒刑拾伍年。
事實
一、乙○○於民國八十六年二月六日凌晨一時許，在臺北縣三重市○○路○段○○○號一樓，與在場賭博之賭客戊○○、 胡中和 等人因抽頭糾紛發生爭執，遭戊○○出手毆打，雙方不歡而散，致生憤恨，意圖報復，竟萌生殺害戊○○及同夥胡中和等人，並與 李國華 及不詳姓名年籍之成年男子共十餘人謀議後，共同基於概括犯意聯絡，由乙○○指示李國華夥同 上開 成年男子共十餘人，於八十六年二月八日晚上九時許，分持鋁棒、鐵條、刀械等兇器，至臺北縣三重市○○路○段○○○號一樓胡中和所開設之便利商店前，見戊○○走出便利商店門外，即一路朝戊○○之頭、背、腳部追殺圍砍。迨戊○○逃至三重市○○路○段○○○號前不支倒地，適胡中和、己○○因聽聞異聲，亦走出便利商店，趨前至三重市○○路○○○巷口察看，李國華等十餘人認胡中和、己○○係戊○○同夥，旋又朝胡中和、己○○砍殺。胡中和、己○○見狀，分頭逃避，己○○並往三重市○○路○○○號方向順利逃離現場；胡中和則朝力行路五十七號方向逃跑，卻遭李國華等十餘人一路往頭、手部猛力追砍多刀，及至三重市○○街○○○號前終因不支倒地，李國華等十餘人始一哄而散。戊○○遭砍殺倒地後，因頭部受傷併臉裂傷、背部、兩大腿多處裂傷，經就醫急救後倖免於難；己○○因及時閃避，僅受右臂橈骨骨折及多條肌腱斷裂之傷害；胡中和則經送往臺北市馬偕紀念醫院急救，因受有頭部外傷併顱骨骨折併硬腦膜下出血及左尺骨骨折（外傷情形：左側顳頂部有Ｃ型開顱傷口、右側枕部有擦傷、左側眼眶呈瘀血、左側前臂有大片瘀血及下面左側尺骨骨頭骨折、右手外側有防禦性之十二公分擦傷及第二指割傷、兩側膝蓋有小擦傷、兩側腳部呈紅腫、前胸有小擦傷），於翌日轉送淡水馬偕紀念醫院治療，延至同年二月十六日凌晨三時二十分，仍因多發性鈍器傷致腦死併發菌血症導致死亡。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。查被害人戊○○、己○○於警詢、偵查、原審以被害人身分陳述；證人 林國隆 、甲○○、 顏墩宏 及共犯李國華於警詢；證人顏墩宏、 施榮源 、 楊漢恭 於偵查中證言，均係於九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。再證人己○○、戊○○於本院前審及本審業以證人身分結證，並經被告及選任辯護人對質詰問，亦不影響被告之對質詰問權。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五第二項亦有明定。本件戊○○等人於警詢、偵查中陳述，固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及選任辯護人於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等陳述，均係在自由意志下陳述（按修正前刑事訴訟法關於被害人並無必須具結始有證據能力之規定），作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法第一百五十九條之五第二項規定，亦應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有殺人犯行，辯稱：八十六年二月六日載客人到顏墩宏賭場時，就被戊○○毆打眼睛受傷，案發當天沒有到胡中和所開設的便利商店，不知道是何人去砍殺胡中和等人，也不認識李國華，是因為眼睛受傷才到台中治療等語。經查：
（一）被害人胡中和、戊○○、己○○於上開時地，遭李國華夥同不詳姓名成年男子共十餘人，分持鋁棒、鐵條、刀械等兇器追殺圍砍，致戊○○受有頭部受傷併臉裂傷、背部、兩大腿多處裂傷；而己○○受有右臂橈骨骨折及多條肌腱斷裂之傷害；胡中和則因受有頭部外傷併顱骨骨折併硬腦膜下出血及左尺骨骨折（外傷情形：左側顳頂部有Ｃ型開顱傷口、右側枕部有擦傷、左側眼眶呈瘀血、左側前臂有大片瘀血及下面左側尺骨骨頭骨折、右手外側有防禦性之十二公分擦傷及第二指割傷、兩側膝蓋有小擦傷、兩側腳部呈紅腫、前胸有小擦傷），經送醫急救，仍因多發性鈍器傷致腦死併發菌血症導致死亡，業據被害人戊○○、己○○指證綦詳，並經證人林國隆於警詢證述屬實，復有馬偕紀念醫院八十六年二月十八日開立之戊○○甲種診斷證明書、國立臺灣大學醫學院附設醫院己○○之診字二四七九號乙種診斷證明書在卷可稽。而被害人胡中和於八十六年二月九日因頭部外傷併顱骨骨折併硬腦膜下出血及顱內出血併左尺骨骨折送至馬偕紀念醫院治療，到院經診斷後，病人現呈深度昏迷及無法自行呼吸狀態，在外科加護病房深切治療中，有馬偕紀念醫院八十六年二月十四日出具之甲種診斷證明書影本為憑（見相字第二六九號卷第六頁反面）。再臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十六年二月十六日至淡水馬偕醫院相驗胡中和遺體；又於八十六年二月二十五日至臺北縣立殯儀館，相驗死者胡中和屍體，有勘驗筆錄影本、臺灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書影本、剖驗筆錄影本各一份在卷為憑。又胡中和經鑑定結果「病理檢查結果：⒈缺氧性腦症，瀰散性，術後併左側顳骨缺損。⒉挫傷性出血，腦髓。⒊支氣管肺泡性肺炎，瀰散性，併重度充血水腫及肺泡性破壞。⒋菌血症併瀰散性血管內血症。⒌膽汁鬱積併充血及鈣化小體生成。⒍腎小管急性壞死併鈣化小體生成及水腫。⒎冠狀動脈硬化，左下降枝，輕微。⒏全身性擦挫傷及左側尺骨骨折。死因看法：死者胡中和，三十六歲，男性，因身體有多發性鈍器傷，主要致左側顱內硬腦膜外出血（由筆錄所見），雖經手術但仍併發全身性感染致死。鑑定結果：因多發性鈍器傷致腦死併發菌血症致死，死亡方式：他殺）」，亦有鑑定報告影本一份在卷可考（見相字第二六九號卷第廿二至廿八頁）。另李國華因本件殺人案，業經本院判處有期徒刑十二年確定，有本院九十四年重上更（五）字第四六號判決在卷為憑，此部分事實堪以認定。
（二）被告於八十八年七月二十七日偵查中供稱：當天我開完車，我去找我妹妹（ 陳玉妃 ）及顏墩宏，我只是問他們在不在，就遭他們毆打。我原本是全民計程車司機，都在臺北縣市營業，因遭戊○○毆打，所以到臺中醫院醫治（見偵字第一二八五號卷第九頁反面至第十頁）。嗣於八十八年九月十五日偵查中供稱：不知道二月六日為何遭戊○○毆打，我只有問顏墩宏在不在，就遭毆打，當天我並沒有去那邊賭博。因為被戊○○打，在臺北沒有人照顧，於是我就回臺中我母親家（見偵字第一二八五號卷第四六頁）。及至八十八年十二月十六日原審供稱：當時我進去，戊○○就說我給他撿三千元，然後就打我，胡中和站在中間，戊○○就打我，將我拖到旁邊去打，他那天還打一位姓游的人，我根本沒有在那邊當莊家賭博（見原審卷第四五頁反面）。而被害人戊○○於警詢先後指稱：「我於八十六年二月六日一時許在三重市○○路○段○○○號一樓內因賭博糾紛與乙○○發生口角後進而打架（ 沈員 未還手）。當時有我、乙○○、胡中和及顏墩宏姪子的朋友共約十二名，當時只有我一人出手打他。當時因我進入三重市○○路○段○○○號內看他們賭博約十分鐘後，發現乙○○手腳不乾淨，並出面斥責他，進而與他於五十一號騎樓前互有口角，我就動手打他了。我與他打架後我就自行離開與胡中和至 胡員 所開設之商店內喝酒了。胡中和當晚沒有參與打架，他有出面勸架。我敢肯定就是乙○○叫的，因我最近不曾與他人發生仇恨」、「……進入時發現沈員為該賭場之現場主持人，且每把輸贏都有抽頭，而我朋友胡中和被沈員胡亂抽頭，被我發現而與沈員發生口角進而打架。該賭場內之賭客有胡中和與乙○○及乙○○之隨身小弟共約十二名，現場主持人為乙○○，但沈員與我發生口角時曾向我說，該賭場主持人為綽號 阿俊 的顏墩宏，叫他主持並抽頭的。每把輸贏都有抽頭，現場有沈員之小弟在內外把風曾與他人發生仇恨」等語（見相字第二六九號卷第十一頁反面至第十二頁及偵字第九三一０號卷第六頁）。嗣於偵查中先後指稱：「八十六年二月六日當天我與死者、乙○○在力行路五十一號，由乙○○負責抽頭，以麻將筒賭博比大小，因我懷疑乙○○動手腳，於是我與乙○○發生口角而打架」、「八十六年二月六日與乙○○打架後，有打電話給顏墩宏，因為賭場是顏墩宏的，而乙○○是他的舅子，我打電話給顏說：沈手腳不乾淨，他說他會北上處理」等語（見相字第二六九號卷第十八頁反面、偵字第七四八七號卷第四一頁反面）。及至原審指稱：當天有跟乙○○發生爭吵，因我對乙○○在那邊抽頭不是很高興，地方是他的沒錯，但是不能拿過頭，因此我等二人吵架，我就打他，他也有動手，己○○、胡中和沒有動手，事後我打電話給他妹婿，他妹婿說要處理，過二天我就被人追殺了等語（見原審卷第四五至四六頁）。被害人己○○於警詢指稱：我與胡中和、戊○○為好朋友關係，乙○○我與他互為認識。戊○○與乙○○因抽頭金之問題而發生糾紛並打架等語；證人甲○○於警詢先後證稱：「……當時我先生並沒有參與打架而是勸戊○○和乙○○不要打架，並立即將他們拉開後，我與先生及戊○○就返回自宅（商店內）中」、「因我先生進入賭場內賭博，而我欲叫我先生返家，我是於八十六年二月六日一時進入的，當時看見乙○○做莊家讓其他賭客下注賭博。隨後就看見戊○○與乙○○發生口角，並於口角中聽到沈員說該場為屋主顏墩宏叫他抽頭並主持的，然後我就與我先生返家休息，其它我就不知道了」等語（見相字第二六九號卷第四頁及偵字第九三一０號卷第十頁反面）。依被告、被害人戊○○、己○○及證人甲○○上開所稱，被害人戊○○、胡中和、己○○於八十六年二月六日前往臺北縣三重市○○路○段○○○號一樓顏墩宏處賭博時，被害人戊○○因抽頭事宜，與被告發生爭執，被害人戊○○因而出手毆打被告之事實堪以認定。
（三）被害人戊○○於八十六年二月十日警詢指稱：於八十六年二月八日廿一時至廿一時三十分在三重市○○路○段○○○號被一群人殺傷。當時我於八日廿一時至胡中和所開設之商店內購買香煙後，立即返家正走出該店（力行路二段五十七號一樓）門口時發現有三名手持鋁棒之男子向我走來，我發覺不對就欲往家中方向步行，然後他們突然向我毆打，當時又有約十名手持鋁棒及武士刀分別向我的頭部、背部、腳部打殺，且我被殺傷時我向力行路二段前因體力不支而倒在那裡後，他們才沒有繼續行兇。我是被送至醫院聽朋友說才知道的，且我當時未看清楚對方開何種車輛，我是在醫院聽朋友說共開三部車，一部自用轎車，二部全民車隊的計程車，車號不知道。我是在意識清醒下製作筆錄，我要提出告訴控告殺傷我的人」、「……我敢肯定就是乙○○叫的，因我最近不曾與他人發生仇恨」等語（見相字第二六九號卷第十頁至第十二頁）。嗣於八十七年十二月二十四日偵查中指稱：八十六年二月六日與乙○○打架後，有打電話給顏墩宏，因為賭場是顏墩宏的，而乙○○是他的舅子，我打電話給顏說：沈手腳不乾淨，他說他會北上處理等語（見偵字第七四八七號卷第四一頁反面）。及至八十八年十二月十六日原審指稱：當天有跟乙○○發生爭吵，因我對乙○○在那邊抽頭不是很高興，地方是他的沒錯，但是不能拿過頭，因此我等二人吵架，我就打他，他也有動手，己○○、胡中和沒有動手，事後我打電話給他妹婿，他妹婿說要處理，過二天我就被人追殺了。乙○○妹婿那邊的人有跟我等說，不要再去那邊怕會再發生事情。二月八日砍殺我等之人，其中一人我以前有看過，但名字我不知道。當日除了毆打乙○○，沒有毆打其他人，就只有拉扯，名字我不知道。姓游的，我不認識，我只是推他一把，乙○○確實在那邊作莊家，不然我為什麼會與他起衝突。我認為本案是乙○○指使的理由，是其中有一人是在乙○○妹婿賭場那邊聚賭且曾經跟乙○○一起去他妹婿那裡等語（見原審卷第四五至四六頁）。迨至八十九年八月二十一日本院前審指稱：追打我的其中一人是跟他認識，曾跟我一起到顏墩宏家去過。乙○○沒有打我。我被砍殺六、七刀，當時有人拿刀，有人拿鋁棒。李國華與楊漢恭當天有打我等語（見本院上訴卷第三九至四一頁）。被害人己○○於警詢指稱：當時我與胡中和在商店後面客廳內看電視，那時戊○○剛好至店內購買東西正欲出店門口時突然有一群人向他殺傷，並毆打他，而我聽到店前有打鬧聲，並向外面察看之際，就看正有一名男子持武士刀向我右手砍下去，且我感到右手掌無知覺並向永安里辦公室方向逃跑，並在辦公室前自行搭計程車就醫等語（見相字第二六九號卷第八頁反面）。及至八十九年八月二十一日本院前審證稱：我當時在胡的店裡看電視，聽到外面有吵雜聲出來觀看，看到十幾個人，有人拿刀，有人拿鐵棒，正圍住黃，我和胡出來，聽到有人說，這二個人也是，就一群人拿刀棒追殺我等語（見本院上訴卷第四十頁）。證人顏墩宏於八十六年二月二十三日警詢證稱：我回彰化後，將力行路二段五十一號交待一些朋友幫忙看顧，其中亦有叫乙○○幫忙管理。當時（六日）上午十一時戊○○打電話至我彰化家中時，我才知道該事情。當時戊○○打電話給我，我欲北上處理，而乙○○又打電話給我稱，該事情他本人要私下處理，我就想於十二日請雙方出面和解，於八日就發生胡中和被殺案，因此就未與戊○○等人聯絡。乙○○打電話給我時，稱沒有我的事情，要我別管，他要私下處理，沒有說明要如何私下處理。乙○○為計程車駕駛，現居處所不定無法找到他本人等語（見偵字第九三一０號卷第四頁反面至第五頁）。嗣於八十七年十二月十六日偵查中證稱：戊○○與乙○○發生衝突相互打架，之後戊○○有打電話到彰化提及此事，我說：我會北上對你賠不是等語（見偵字第七四八七號卷第廿九頁反面）。再於八十八年九月十五日偵查中稱：除夕或過後一天，戊○○打電話告訴我說他打了乙○○及另一人，因為賭場的事情發生爭執，於是我說「等過完年後，北上跟你（他）賠不是」。乙○○沒有與我連絡等語（見偵字第一二八五號卷第四五頁反面至第四六頁）。依被害人戊○○、己○○及證人顏墩宏上開所稱，戊○○與己○○、胡中和於八十六年二月六日一時許，在三重市○○路○段○○○號一樓內，因賭博糾紛，戊○○因而出手毆打被告，戊○○等三人旋於同月八日廿一時十分許，在三重市○○路○段○○○號胡中和開設之商店附近，遭人砍殺。而戊○○事後即以電話向顏墩宏抱怨，顏墩宏並已答應戊○○將出面處理，然被告則以電話告知顏墩宏無須參與，同時表示將要私下處理，已見被告於遭戊○○毆打後，確有萌生報復之意。再共犯李國華於警詢坦承於八十三年間即與被告認識（見偵字第六六五八號卷第十八頁反面）。而李國華因涉嫌殺害被害人等，業經本院判處罪刑確定在案，已如前述。以李國華與被害人等素不相識，亦無怨隙，當無殺害被害人等之動機，然李國華卻於被告遭戊○○毆打後二日，即率眾殺害被害人，顯見李國華率眾殺害被害人等，應係被告所指使無疑。
（四）被害人戊○○於賭場與被告發生鬥毆時，被害人胡中和雖曾出面勸架，固據證人丁○○於本院本審結證屬實。然被害人戊○○、己○○、胡中和平日交情良好，業據戊○○於本院本審結證明確，質之被告亦坦承無誤；且戊○○於賭場與被告發生鬥毆時，被害人胡中和、己○○均同時在場；被告自可能因認被害人戊○○、己○○、胡中和係屬同夥之人，遂將報復對象擴及胡中和、己○○。再本件李國華等人攜帶兇器係直接前往被害人胡中和所開設之便利商店尋仇，且被害人己○○與被告及李國華均無怨隙，卻同時遭受砍殺；被害人己○○於本院前審並證稱：我當時在胡的店裡看電視，聽到外面有吵雜聲出來觀看，看到十幾個人，有人拿刀，有人拿鐵棒，正圍住黃，我和胡出來，聽到有人說，這二個人也是，就一群人拿刀棒追殺我等語（見本院上訴卷第四十頁），顯見李國華等人自始即將被害人胡中和、己○○列為殺害對象之一。被告辯稱並無殺胡中和動機，不足採信。另被害人戊○○於賭場時雖亦曾毆打綽號「游仔」之人，然戊○○指稱僅推了「游仔」一把，該「游仔」之人自不可能因而萌生殺害被害人三人之動機，卷內亦無證據足資證明李國華等人係受該「游仔」所指示，自不得以被害人戊○○有毆打該綽號「游仔」之人，即認李國華等人殺人行為係受「游仔」所指示。
（五）查被告自承案發時係全民計程車行司機，並經證人施榮源於偵查中證稱：與乙○○以前同為全民計程車行司機等語（見偵字第一二八五號卷第卅一頁）。證人楊漢恭於八十八年九月六日偵查中證稱：認識乙○○，我等同為全民計程車行司機等語屬實（見偵字第一二八五號卷第四一頁）。則被告平日既以駕駛計程車維生，卻於本件案發後旋即不知去向，經臺灣板橋地方法院檢察署發布通緝後，逃亡近一年九月之久，始於八十八年十一月四日為警緝獲到案，有臺灣板橋地方法院檢察署丙○偕書緝字第一八二九號通緝書在卷為憑（見偵查卷第四九頁）。雖被告辯稱係因遭戊○○毆傷，始前往臺中治病云云，然依卷附被告提出之光華中醫醫院八十九年四月十三日醫療證明書（見本院上訴卷第五八頁）所示，被告僅係受有胸挫傷。被告竟僅因輕微傷害，即於本件案發後，離去臺北住所，前往臺中治療多時，並結束計程車業務，殊與常情有違，並足以佐證被告係畏罪潛逃至灼。
（六）共犯李國華雖於另案審理供稱：當時並不在兇案現場，並否認有受被告指示夥同該十餘人砍殺被害人等情。然李國華因本件殺人案，業經本院判處有期徒刑十二年確定，業如前述，李國華否認在場，或受被告指使，已無可信。況李國華既否認有殺人犯行，自不可能供稱係受被告指示砍殺被害人等人，則共犯李國華所供，自無從為被告有利之認定。
（七）被告於八十八年九月十日至法務部調查局第六處實施測謊，結果「乙○○稱：⒈其不知案發地點是否為賭場；⒉其未主持案發地點之賭場；⒊其未於案發地點抽頭；⒋案發當時其遭人毆打成傷不知何人將胡中和毆打致死；⒌其不識楊漢恭、李國華，不知是否該等砍殺胡中和等人。經測試呈情緒波動之反應，應係說謊。」有法務部調查局，陸㈢字第八八○六六九二一號鑑定通知書一份在卷（見偵字第一二八五號卷第五一頁）。被告於八十九年二月二十四日再至法務部調查局第六處實施測謊，其結果「乙○○稱：⒈其未曾於案發地點抽頭；⒉其不知何人砍殺戊○○等人；⒊其未曾叫李國華教訓被害人。經測試呈情緒波動之反應，應係說謊」，有法務部調查局，陸㈢字第八九００三０七五號鑑定通知書一份在卷（見原審卷第一二三頁）。而測謊技術既係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。倘測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力（最高法院九十四年度臺上字第一七五三號判決要旨參照）。本件被告雖係經調查局實施測謊，然因卷內並無實施測謊之人員具備專業知識技能，事先獲得被告同意，及測試問題及方法又具專業可靠性之書面資料，故不採為被告有利、不利之證據。
（八）綜上所述，被告因與被害人戊○○於賭場發生鬥毆；且被害人戊○○、己○○、胡中和平日交情良好，並於賭場鬥毆時在場；被告因認被害人戊○○、己○○、胡中和係屬同夥，乃一併列為報復對象，遂指示李國華等人持刀砍殺被害人戊○○、己○○、胡中和等人。被告上開辯解，均無可採。查被害人胡中和、戊○○、己○○遭被告指使之李國華等十餘名男子分持鋁棒、鐵條、刀械等兇器追砍；被害人戊○○受有頭部受傷併臉裂傷、背部、兩大腿多處裂傷；被害人己○○雖及時逃離現場，仍受有右臂橈骨骨折及多條肌腱斷裂之傷害；被害人胡中和則因受有頭部外傷併顱骨骨折併硬腦膜下出血及顱內出血併左尺骨骨折，送醫急救，延至同年二月十六日凌晨三時二十分，仍因多發性鈍器傷致腦死併發菌血症而死亡各節，業經查明如前。足見李國華等十餘人當時係分持鋁棒、鐵條、刀械等利器朝被害人胡中和等人之頭部等處猛力砍擊。按人體頭部為身體極為脆弱之要害部位，以利器砍擊頭部極易導致喪命，李國華等十餘人恃其人數眾多，分持鋁棒、鐵條、刀械等利器對被害人胡中和等三人圍砍，並係朝頭部等處猛力砍擊，迨見被害人胡中和傷重倒地後，復迅即分散逃逸，未採取任何救助措施，顯見李國華等十餘人自始即有致被害人於死之犯意。被告確有與李國華等謀議，並指示李國華殺害被害人胡中和等人甚明。被告係因與被害人係屬舊識，為免暴露身分，乃唆使李國華等人前往殺害被害人等人，亦合於常理。事證明確，被告殺人犯行堪以認定。
三、被告為圖報復遭被害人戊○○毆打前恥，與李國華等十數人共謀殺害被害人戊○○等人，並推由李國華及十餘名不詳姓名之人分持兇器殺害被害人戊○○等人，被告本身雖未參與，但就李國華等人如何殺害被害人等情，事前既已有所謀議，並推由李國華等人前往殺害被害人，依司法院大法官會議釋字第一０九號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，仍應認被告為殺害被害人之共同正犯。核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪（殺死被害人胡中和部分）及同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪（殺害被害人戊○○、己○○，未發生死亡結果部分）。
被告與李國華及另十餘名不詳年籍、姓名之成年男子就上開殺人及殺人未遂犯行，彼此間有犯意聯絡，均為共同正犯。
被告與李國華及同夥十餘人基於殺人犯意，由李國華等人先在胡中和所開設之便利商店外追逐砍殺被害人戊○○；迨於店內之胡中和、己○○二人聞聲外出查看時，又遭李國華及同夥砍殺，被告與李國華及同夥同時同地砍殺被害人胡中和、己○○二人，係以一行為同時觸犯二殺人罪名之想像競合犯，應從一重以殺人既遂罪（殺死胡中和部分）論處。又被告行為後，刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告犯行，因行為後新法業已刪除連續犯規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）雖李國華等先行砍殺戊○○，然與嗣後砍殺聞聲外出查看之被害人胡中和、己○○二人，時間上仍有先後之分，自屬分別之二次殺人行為。而被告因認被害人戊○○、己○○、胡中和係屬同夥，乃一併列為報復對象，亦如前述。顯見被告與李國華等人自始即有基於殺害被害人戊○○、己○○、胡中和之概括犯意，自屬連續犯，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，以殺人既遂一罪論，並依法加重其刑（殺人罪法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外）。
四、原審就被告論罪科刑，固非無見。惟李國華等人砍殺被害人戊○○後再砍殺聞聲而出之被害人胡中和、己○○二人，時間上已有先後之分，為分別之二次殺人行為，應屬連續犯，原審認前後殺人行為係本於一行為而接續為之，並以一行為觸犯數罪名之想像競合犯論處罪刑，實有未當。公訴人上訴，指摘原審量刑過輕；及被告上訴，否認犯罪，固均無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告僅因細故，即糾眾殺人，情節非輕，同時參酌被告平日素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑十五年。公訴人雖對被告具體求處無期徒刑，惟無期徒刑為永久剝奪自由之監禁刑，為僅次於死刑之刑罰。本件被告所為，尚無終身與社會隔絕之必要，本院認應量處有期徒刑十五年為適當。至李國華等人所持殺害被害人所用之兇器鋁棒、鐵條、刀械等物，並未扣案，因無證據證明確屬違禁物，亦不能證明為李國華等所有，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、修正前第56條、第271條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國95年10月26日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官楊炳禎法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國95年10月26日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。