裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年選上更(二)字第269號刑事判決
裁判日期：民國95年08月09日
裁判案由：賄選
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度選上更(二)字第269號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡碧仲律師上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣雲林地方法院93年度選訴字第1號中華民國93年10月26日第1審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署91年度選偵字第26號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，褫奪公權貳年。
事實
一、甲○○於91年1月間登記為 雲林縣 第15屆縣議員候選人，選區包括雲林縣東勢鄉、麥寮鄉、台西鄉、四湖鄉，詎於競選期間為圖當選，竟基於行賄之犯意，自行印製「甲○○競選縣議員募款餐會」之募款餐券，每張面額新台幣（下同）3百元，總張數超過4千9百張，除有少數民眾購買外，多數無償散發，於91年1月20日下午6時至同日下午8時，在雲林縣東勢鄉賜安宮（俗稱「三山國王廟」）前之開放廣場內，搭蓋臨時棚架，辦理205桌，以每桌6菜3湯或6菜4湯2千元價格，僱請不知情之外燴業者 林麒山 、 吳增滿 、 吳素緣 辦桌，總金額為41萬元之流水席，現場插滿7號甲○○之競選旗幟，棚內設置霓虹燈舞臺，臺上掛有「甲○○競選縣議員造勢晚會」布條，入口處未設置驗、收餐券之管制人員，凡持有餐券及未持有餐券之選民均可入席，而無償提供餐飲給該選區之選民 黃玉明 、 吳許姜 、 黃奉文 、 許金榜 、 留強椿 、 吳高澤 、 莊美智 、 莊美慧 等及其他到場所有具投票權之不詳姓名人，平均交付每人相當於2百元餐飲之不正利益，再由甲○○在席間造勢，向到場之選民請求投票支持其當選為雲林縣第15屆縣議員，而使選民投票權為一定之行使，經雲林縣警察局台西分局調派警員 陳聰德 、 涂世圳 、 吳明彰 等人，共同前往餐會現場攝影蒐證而查獲。
二、案經雲林縣警察局台西分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○雖不否認印製每張面額3百元之募款餐券，並以每桌3千元之價格，在於上開時、地辦205桌宴席造勢，並請求在場選民支持，矢口否認有何賄選犯行，辯稱：「我是有登記為縣議員候選人，也有辦餐會，但沒有賄選行為云云，並於原審及本院前審辯稱：伊依法聲請募款餐會，且絕大多數的人都有買餐券，僅少數人沒有買，伊並未邀請未購買餐券者入席，亦不便將未購買餐券者趕離，故募款餐會並非流水席，亦非賄選云云。
二、經查被告確於上開時、地僱請不知情之外燴業者林麒山、吳增滿、吳素緣等辦理每桌2千元共計205桌之募款餐會，被告在席間並向到場之選民請求投票支持其當選為雲林縣第15屆縣議員等情，除經被告供認外，並據林麒山、吳增滿、吳素緣供證在卷，復有現場照片6幀、募款餐券等附卷可按(詳警卷第9頁至第11頁、第22頁至第28頁、偵查卷第51頁至第
53頁、第63頁、第64頁)，則被告確於上開時、地舉辦餐會，應可認定。
三、本案應追究者為被告於上開時、地舉辦餐會，被告主觀上是否有舉辦流水席賄選之犯罪故意？參與用餐之選民有無購買餐券？被告所舉行之餐會與參與者之投票權行使間，有無相當之對價關係？經查：
（一）被告於雲林縣第15屆縣議員選舉活動期間，在上開時地舉辦「甲○○競選縣議員造勢晚會」，雖係以募款餐會名義聲請，擺設205桌宴客，被告亦不諱言主要目的在於籌措競選經費，以辦理各項競選所須活動，衡情被告理應對於餐券之印製、發放、現場收回張數，均會詳加統計作成帳冊並於事後向選委會申報，以便知悉並核對晚會所募得之款項若干，惟被告於該餐會臺上卻掛起「甲○○競選縣議員造勢晚會」布條，宴席中均做競選之造勢活動，並非為被告募款之餐會，且被告於警訊、偵查、原審均未提出印製、發放餐券、募款若干之帳簿以供查證，檢察官命其提出競選經費收支帳簿，則稱「沒有，找不到遺失」（詳偵查卷第36頁、第41頁），且經檢察官向雲林縣選舉委員會調取被告申報之競選經費收支結算申報表，被告填載捐助收入金額為0，有該會92年9月9日雲選4字第0931301060號函在卷可證（見偵查卷第35頁、第36頁），顯見被告上開募款餐會並未募得任何款項。
（二）餐會主持人於會場中向民眾說：「今晚辦的桌『爆桌』，如果沒吃到的或肚子比較餓的，等最後面有炒米粉和貢丸湯，非常不好意思，準備如果有不周到的地方，請大家原諒」等語，有原審勘驗筆錄可按（見原審卷第48頁），如果確係募款餐會，應會事先統計出售餐券之數目，並依出售餐券之數目準備辦桌之數量，再加上憑券入場就座，不可能出現「爆桌」之情形，足證被告並未管制餐會進入之人數，導致無法正常供應餐飲予到場民眾，凡此，均與募款餐會舉辦之目的、程序相違。
（三）故被告縱有印製、發放餐券，惟該餐券顯然並非供募集競選經費之用，亦非為販賣予選民，係「假募款餐會之名，行競選造勢晚會流水席之實」，故被告所辯係舉辦募款餐會云云，自不足採。被告以舉辦競選造勢晚會，並大擺流水席餐會，招待其選區有投票權之選民，以達其賄選之目的，被告主觀上，應有行賄之故意甚明，至被告提出91年1月20日「甲○○競選縣議員造勢晚會」曾向北港有線電視股份有限公司租用廣告，惟此僅證明該晚會打廣告而已，無法作為被告販賣餐券之有利證明。
（四）被告舉辦競選造勢晚會，在會場入口處未設置驗、收餐券之管制人員，凡持有餐券及未持有餐券之選民均可入席，而無償提供餐飲給該選區之選民飲宴，業據承辦及現場搜證警員陳聰德、涂世圳、吳明彰分別於偵查及原審審理時證述明確（詳偵查卷第63頁、第64頁、原審卷第120頁至第127頁、第134頁），另證人黃玉明、吳許姜、黃奉文、 黃進副 亦證稱：渠等均未購買餐券，且餐會現場亦無人員驗、收餐券，且經原審勘驗雲林縣警察局台西分局蒐證之錄影帶，勘驗結果：「⑴現場由臨時棚搭蓋，並傳來陣陣歌唱聲，有一助選員穿著7號助選背心為民眾帶位，然未見該帶位助選員有驗票、收票之行為，而民眾亦未持有餐券。⑵餐會入口緊臨馬路，現場插滿7號甲○○之競選旗幟，僅見有人指揮交通，惟未見任何收驗票或賣募款餐券者。⑶穿著助選員背心者穿梭於餐會流水席間，棚架內設置霓虹燈舞臺，供政見發表之用，舞臺上掛有『甲○○競選縣議員造勢晚會』之布條。⑷主持人請在場之民眾支持甲○○。⑸立委 林國華 ：『．．像今晚在座的鄉親，如果一個人拉5票，那有多少票，你們知道嗎？所以我們不用多，只要一個人拉3票，自別鄉鎮拉過來，我相信 新丁 兄一定當選的…』。⑹主持人：『…今晚辦的桌『爆桌』，如果沒吃到的或肚子比較餓的，等最後面有炒米粉和貢丸湯，非常不好意思，準備如果有不周到的地方，請大家原諒…，讓甲○○可以進入縣議會…』。⑺甲○○之政見發表，中間及最後拜託在場民眾支持甲○○進入縣議會，讓縣議會來監督雲林縣政府（時間約為15分鐘），其中甲○○有高喊請大家投票給我甲○○，我甲○○當選就是代表大家當選。⑻主持人向在場民眾，請求投票給甲○○，感謝大家。⑼影帶全長約30分鐘，中間畫面有中斷數次」（見原審卷第48頁）。檢察官勘驗該錄影帶結果，亦發現沒有看見有人賣餐券、收餐券及有人管制、指揮之情事（詳偵查卷第74頁正面），則被告於上開時、地舉辦餐會，並未在會場入口處設置驗、收餐券之管制人員，凡持有餐券及未持有餐券之選民均可入席，未憑券入坐，而係無償提供餐飲給該選區之選民飲宴應可認定。
四、至證人 許能燕 、 吳美英 、 林信宏 等於本院更1審雖結證供稱，現場招待區確設置有收票筒及現場收受餐券；另證人王玖貳於原審雖亦證稱餐會當天，其經過會場時，見入口處有人驗票，並擺設箱子供人投放餐券等語，惟其等所述均核與承辦及現場搜證警員陳聰德、涂世圳、吳明彰等之證述及錄影搜證情節相左，殊不足取，且如前所述，被告既係假藉募款餐會之名行賄選之實，退而言之，縱現場設有所謂收票筒及收受餐券，亦屬虛應故事而難脫賄選之責。
五、另被告於本院上訴審雖舉出其東勢鄉後援會負責人 張建興 、台西鄉後援會負責人 黃修誠 、麥寮鄉後援會負責人 許錦炬 、四湖鄉後援會負責人 吳源程 證稱：有販賣餐券，並回報甲○○，收入留在後援會服務處，做競選開支，另於本院更1審又舉證人東勢鄉後援會 蔡受立 、台西鄉後援會 林文志 、四湖鄉後援會 王國揚 等人確曾向後援會購買餐券，另證人許金榜、留強椿、吳高澤、 吳振參 、張建興等亦證稱：有購買餐券，進場有驗餐券云云，經查：
（一）張建興、黃修誠、許錦炬、吳源程等僅證稱：有賣餐券但購買者姓名不詳，有記帳，但帳簿找不到了云云（詳本院上訴卷第92至97頁），而蔡受立、林文志、王國揚等亦證稱：有向後援會購買餐券，但參諸前述被告申報之競選經費收支結算申報表上，捐助收入欄之金額為0，顯無募款捐助之收入，又無帳冊明細可查，彼等所述，均為事後串飾之詞，不足採信。
（二）許金榜、留強椿、吳高澤等雖證稱：有購買餐券進場有驗餐券，惟１許金榜就：①有無人在現場管制，於偵查中稱有、於審理中稱沒有注意；②記得接待人員有看餐券，卻不記得有無收走餐券；③記得有買餐券及當天與何人一起去用餐，1人1張餐券，卻不記得買了幾張餐券；④證述接待人員沒有穿著被告的助選衣服，現場有3、5個人就坐1桌，但依原審上開勘驗結果接待人員有穿著被告助選背心，且現場已「爆桌」顯示有到場民眾無位置可坐，其對於上開重要之點，證詞諸多瑕疵是許金榜所謂購票入場之說詞，不可採信，是許金榜與其家人親友莊美智、莊美慧顯均係無票進場一節應堪採信；２留強椿就：①買了20張或10張餐券，於偵查中供述已不一致。②餐會入場時有無人收餐券，於偵查中稱沒有、於審理中則強調有人親自向伊收取，前後矛盾，其所述亦不足採；３吳高澤就：①有無購買餐券，於偵查中稱忘記了、於原審改稱有問留強椿多少錢並交付3百元；②餐券有無人收取，於偵查中稱現場有人拿去；於原審改稱係自己將餐券放入箱內，其證述亦前後矛盾，不足採信。
（三）至於證人吳振參於原審雖亦證稱其有購票進場並有將票交給服務人員；證人黃進副於警詢、偵查中亦均證稱其有持其兄 黃督 所送之餐券進場各節，惟查被告既係假募款餐會之名行賄選之實，且不問有無餐券均可入場用餐，縱證人吳振參、黃進副確有持票進場，亦不能遮蓋其他選民未購票入場之事實而為被告有利之認定。
（四）被告舉辦「甲○○競選縣議員造勢晚會」擺宴招待，擺設之餐會每桌餐價格為2千元，如以每桌10人計算，每人為2百元，參與用餐之民眾無購買餐券，係免費用餐，則每人有2百元之不正利益，故被告交付在現場所有具有投票權人之不正利益為每人2百元，且依本件餐會現場內外佈置狀況及演講內容，均係告知免費享用餐飲者應投票支持被告，被告之行為客觀上已足以影響有投票權人之投票意願，自足以干擾上開有投票權人之投票行為甚明。而賄選罪所處罰者並不以實際受賄人投票支持行賄者為構成要件，縱上開接受餐飲之人事後未實際投票支持被告，亦無免於被告已交付不正利益之犯行。
六、按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年度台上字第893號判例參照）。受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言，所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望一切有形無形之利益而言（最高法院21年上字第369號判例參照）。而賄選罪所交付之財物或不正利益，與投票行為間不以有民事法律關係上之對價性或有償性為必要，上訴人三人在餐券上印明記載該特定候選人之照片、號次及姓名，贈與有投票權之不特定人到場飲宴，其行為自足干擾有投票權人之投票行為，並在宴席上邀請該候選人發表演說，請求投票支持，使免費享用飲宴之人得知應支持該候選人，自屬公職人員選舉罷免法第90條之1所規定之犯罪行為（最高法院92年度台上字第792號裁判要旨參照）。被告舉辦「甲○○競選縣議員造勢晚會」擺宴招待選民用餐，現場競選旗幟飄揚，舞台上呼喊支持甲○○，助選人穿梭拜票，任何人均知為選舉餐宴，乃竟接受餐飲招待，依上開判例說明，足以供人需要滿足慾望之有形無形的不正當利益，屬於不正利益，被告應有交付不正利益之行為。
七、本案「甲○○競選縣議員造勢晚會」席開205桌，究有多少人未購買餐券及未持餐券而參加飲宴，無法查證，惟據被告甲○○自稱並無賣餐券資料，亦不知總共賣多少（詳上訴卷第69頁），張建興、黃修誠、許錦炬、吳源程等證稱：有賣餐券但購買者姓名不詳，帳簿找不到暨競選經費收支結算申報表，被告填載捐助收入金額為「０」等情觀之，縱認其募款餐券確有部分出售，惟多數參與餐飲者均為無償招待，應可認定，並予敘明。
八、綜上所述，被告於上開時地，舉辦「甲○○競選縣議員造勢晚會」擺宴招待之目的，係在對於有投票權之民眾，行求約其行使投票權，非供募集競選經費，主觀上即具有行賄之犯意。參與用餐之民眾並無購買餐券，得以免費用餐，被告招待選民用餐為不正利益，被告並對選民於飲宴行求不正利益之行為，廣為宣傳，又到場致詞，請求支持投票，所擺設餐宴與參與者之投票權行使間，亦有相當之對價關係，對於在場所有具投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使，事證明確，被告顯然為圖當選雲林縣第15屆縣議員，而假借募款餐會之名，舉辦「甲○○競選縣議員造勢晚會」，行免費提供到場選民餐飲之實，其具有行賄之犯意甚明，被告辯稱：沒有行賄之犯意，也沒有邀請未購買餐券的人等語，顯然不足採信，其犯行應可認定。核其所為係犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪。
九、被告行為後，公職人員選舉罷免法業於94年11月30日修正施行，該法第90條之1之刑度由「5年以下有期徒刑，得併科新台幣40萬元以上4百萬元以下罰金。」修正為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。」依刑法第2條第1項從舊從輕原則，自以修正前規定較有利於被告。核被告所為，係犯83年7月23日修正公布之公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪；又罰金罰鍰提高標準條例第2條業經廢止並自00年0月0日生效，且同日生效之修正後刑法第41條第1項前段規定易科罰金之折算標準為新台幣1千元、2千元或3千元折算壹日，較修正前規定最高銀元300元即新台幣900元折算壹日為重，自應依修正後刑法第2條第1項前段從舊從輕之規定，適用舊法即修正前刑法第41條第1項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條為易科罰金之折算標準。
十、原審判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決未及比較適用新舊選舉罷免法第90條之1第1項、刑法第41條第1項與罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，尚有未洽；（二）本件並無證據可確認黃進副、吳振參2人係無票進場已如前述，原判決此部分亦有未合。是公訴人以原判決量刑過輕為由及被告以否認犯罪為由提起上訴，雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有違反就業服務法前案紀錄（不構成累犯），不思以公平、公正、公開之競選方式當選縣議員，反圖以上開違合法掩護非法方式競選，無視政府大力查賄之決心，嚴重破壞良好選舉風氣，有礙於選舉結果之公平性及正當性，更影響我國民主政治之正常發展，於犯罪後仍否認犯行，態度未佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並依選舉罷免法第98條第3項規定，宣告褫奪公權2年。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、公職人員選舉罷免法第98條第3項，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第41條第1項前段、刑法第37條第2項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國95年8月9日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官侯明正法官吳永宋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑華中華民國95年8月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣40萬元以上4百萬元以下罰金。