裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2172號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2172號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第847號中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第1191號），提起上訴（移送併案審理案號：同署95年度毒偵字第1677號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月。扣案之第一級毒品海洛因拾參包（合計淨重零點肆捌公克，空包裝總重貳點伍捌公克），沒收銷毀之。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因拾參包（合計淨重零點肆捌公克，空包裝總重貳點伍捌公克），沒收銷毀之。
事實
一、甲○○曾於民國93年間，因施用毒品案件，由臺灣屏東地方法院以93年度毒聲字第207號裁定送觀察勒戒，嗣因認無繼續施用傾向，而於93年5月12日釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年5月30日以93年度毒偵字第245號為不起訴處分確定。惟其並未戒除毒癮，旋再因施用第一、二級毒品，為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2123、2194號提起公訴，其施用第一級毒品部分，嗣由臺灣屏東地方法院以94年訴字第51號判決判處有期徒刑10月確定；其施用第二級毒品部分，則由本院以94年度上訴字第67
0號判決判處有期徒刑5月確定，嗣並經本院裁定上開兩判決所處之刑應合併執行有期徒刑1年2月確定。於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年4月間某日起至同年6月30日止，在屏東縣○○鄉○○路○○號第7間套房，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，約每2、3天施用一次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年7月1日起至同年
9月25日17時30分許止，在上開處所及甲○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以將海洛因加水稀釋後，以針筒注射手臂之方式，接續施用第一級毒品多次。嗣先後於：㈠95年7月15日10時30分許，經警持搜索票在 葉立文 （由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另案偵辦）租用之屏東縣○○鄉○○路○○號第7間套房，搜索扣得大批毒品及施用毒品之工具（為葉立文所有，與本案無關）時，因甲○○亦在現場，遂經其同意後帶回警局採尿送驗查獲；㈡於95年9月25日22時50分許，甲○○在屏東縣○○鄉○○村○○路之保生大帝廟前，向姓名年籍不詳綽號「 阿財 」之男子購買毒品時，為警當場查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因13包（合計淨重0.48公克，空包裝總重2.58公克），始悉上情。
二、案經屏東縣警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、上揭事實業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且其2次為警查獲時所採集之尿液，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有上開公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：KZ000000000000、KH2006A0000000號）及屏東縣警察局枋寮分局偵辦疑似施用毒品尿液檢體送驗代號與真實姓名代號對照表各1份在卷可考（枋警偵字第0950011561號卷第4-2頁；95年度毒偵字第1191號卷第22頁、95年度毒偵字第1677號卷第14頁），復有白色粉末13包扣案可佐，該白色粉末經送法務部調查局鑑定結果，呈嗎啡陽性反應，亦有該局95年12月18日調科壹字第09523049590號函1紙附於本院卷可稽，足證被告自白與事實相符。此外，被告曾於93年間，因施用毒品案件，由臺灣屏東地方法院以93年度毒聲字第207號裁定送觀察勒戒，嗣因認無繼續施用傾向，而於93年5月12日釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年5月30日以93年度毒偵字第
245號為不起訴處分確定。惟其並未戒除毒癮，旋再因施用第一、二級毒品，為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年年度毒偵字第2123、2194號提起公訴，其施用第一級毒品部分，嗣由臺灣屏東地方法院以94年訴字第51號判決判處有期徒刑10月確定；其施用第二級毒品部分，則由本院以94年度上訴字第670號判決判處有期徒刑5月確定，嗣並經本院裁定上開兩判決所處之刑應合併執行有期徒刑1年2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷供憑，是以本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第
1款定有明文。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其持有海洛因之行為為施用該等毒品之犯行所吸收，不另論罪。又連續犯之規定，業經修法刪除，自95年7月1日起刑法採一罪一罰，是本件被告自95年7月1日起至同年9月25日止之施用毒品犯行，與其自95年4月月間某日起至同年6月30日止之施用毒品犯行，並無連續犯裁判上一罪關係，且被告於本院自承其施用第一級毒品並未成癮，不施用也可以等語（本院95年12月28日審判筆錄第5頁），足見其對施用毒品尚未產生成癮性及濫用性，亦難認其全部施用毒品犯行為包括一罪關係，故應予分論併罰。被告自95年4月間某日起至同年6月30日止，先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告自95年7月1日起同年9月25日17時30分許止，先後多次施用第一級毒品犯行，因被告係密集施用，足認被告主觀上就同一施用第一級毒品犯行，係以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個施用第一級毒品犯罪構成要件，而侵害同一法益，為接續犯。又公訴人雖僅就被告自95年4月間某日起至同年7月15日8時許，施用第一級毒品之犯行提起公訴，然被告7月15日以後之其餘犯罪事實，與前揭經起訴之7月1日至7月15日並由本院論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，已如前述，依審判不可分原則，其餘犯罪事實亦為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：原判決未就被告自95年4月間某日起至95年7月14日止之施用毒品犯行，及未及就被告自95年7月16日起至同年9月25日止之施用毒品犯行，併予審酌，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審酌，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒後，仍未能戒除毒癮，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕行為，及其施用毒品之期間、次數、犯罪後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之第一級毒品海洛因13包（合計淨重0.48公克，空包裝總重2.58公克），確呈嗎啡陽性反應，如上所述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。
四、被告被訴施用第二級毒品部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年12月29日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。