裁判字號：最高法院91年台上字第1313號民事判決
裁判日期：民國91年07月05日
裁判案由：債務人異議之訴
最高法院民事判決九十一年度台上字第一三一三號
上訴人乙○○○訴訟代理人 莊安田 律師被上訴人甲○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十七日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十八年度上字第二六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件被上訴人主張：伊前後三次簽發支票向上訴人借款，金額分別為新台幣（下同）一百四十萬元、六十萬元及二十萬元，合計二百二十萬元（下稱系爭借款），支票到期，伊因無力償還，經雙方同意換票展延，上訴人並要求設定抵押權擔保，伊乃以所營之富升企業有限公司（下稱富升公司）名下，坐落嘉義縣○○鄉○○○段溪洲小段七八之一五地號土地及其上建物之不動產（下稱系爭不動產）設定本金最高限額四百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，嗣伊無力清償，經上訴人聲請核發台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）八十七年度促字第四五七一號支付命令（下稱系爭支付命令）後，經兩造同意，由伊出售系爭不動產，以清償其他債務後之餘款作為清償本件債務之全部，伊於民國八十七年七月十七日出售系爭不動產後，得款二百一十五萬五千一百四十五元，全數交上訴人之代理人 許山榮 代收，雙方債務已清償完畢，上訴人並塗銷系爭抵押權。上訴人以已消滅之債權再次聲請強制執行，爰依強制執行法第十四條規定提起本件訴訟等情，求為命上訴人不許以系爭支付命令為執行名義對伊強制執行之判決。
上訴人則以：被上訴人簽發三紙支票向伊調借現金，總計二百二十萬元，因屆期提示均遭退票，經伊聲請核發系爭支付命令確定。又被上訴人經營之富升公司另向上訴人借款三百三十萬元，並由富升公司以系爭不動產設定系爭抵押權擔保，伊收受之還款，均係富升公司針對該有擔保物權之三百三十萬元部分之債務為清償，至被上訴人所借之款項則未清償，富升公司所清償之債務與本件債務全然無關，被上訴人將之混為一談，主張債務消滅，顯無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人敗訴之判決關於命系爭支付命令超過二百一十二萬二千三百四十一元及自八十七年八月四日起至清償日之利息不許強制執行部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴；並駁回上訴人之其餘上訴，無非以：上訴人以系爭支付命令為執行名義聲請嘉義地院以八十七年度執字第四四七九號強制執行事件，就被上訴人之財產為強制執行。玆被上訴人主張：系爭支付命令之借款債務二百二十萬元已全部清償完畢云云；上訴人則否認之，兩造情詞各執。查被上訴人主張：伊簽發支票，向上訴人借款共二百二十萬元，支票到期，伊無力償還，經上訴人同意展延及要求以富升公司名下之系爭不動產，設定本金最高限額四百萬元之系爭抵押權供作擔保；其後伊支票退票，上訴人並持向嘉義地院聲請核發支付命令後，伊以出售系爭不動產之餘款清償債務，上訴人並已塗銷系爭抵押權等情，有支付命令、買賣契約書、支票、土地及建物登記簿謄本影本可參，上訴人亦自認收受二百十五萬五千一百四十五元及塗銷系爭抵押權之事實，堪信被上訴人上開主張屬實。上訴人雖辯稱：被上訴人清償者，乃另筆富升公司（被上訴人為法定代理人）之借款債務，與系爭借款無關云云。惟消費借貸之借用人主張借款業已清償，而貸與人主張借用人此項清償之款項，係屬另筆債務，並非系爭借款者，依舉證責任分配之原則，應由貸與人就另筆債務之存在負舉證責任，被上訴人既否認富升公司向上訴人借款，上訴人自應就前開售屋款係清償另筆富升公司借款，負舉證之責。查：上訴人指被上訴人於八十五年間向其借款，其以所有房屋設定抵押權向第三人借款後，再轉借予被上訴人，金額高達三百三十萬元，竟未要求被上訴人書立借據以為借款憑證，衡諸常情，顯然有違，其就此之抗辯已難盡信。又上訴人所謂富升公司向其借款三百三十萬元，上訴人先交付六十萬元，其後再依富升公司指示，直接匯款予富升公司之債權人二百五十五萬元，其後再交付十五萬元乙節，不惟被上訴人否認，且如前所述，該借款情節與常情有違，參諸上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之匯款單及存摺之記載其金額亦僅有二百五十四萬四千一百三十元而已，至所稱另交付六十萬元及十五萬元之事實，則迄未舉證證明，是上訴人抗辯與其舉證內容不相吻合，亦難採信。又依證人即富升公司會計 賴淑蕙 、富升公司之職員 黃文荊 及證人即被上訴人之夫許山榮之證言，參酌上訴人之子 許佳進 係上訴人之夫許山榮與被上訴人合夥經營之廣豐公司在台人員，負責廣豐公司在台之購料工作，而廣豐公司向台灣廠商購料，均透過富升公司為之，並由廣豐公司將費用支付予富升公司，再由富升公司支付予台灣廠商，更且許佳進之帳戶係廣豐公司之人頭帳戶乙節，為兩造所不爭，並參以上訴人於第一審提出之匯款明細表，其中匯款至許佳進位於安泰銀行嘉義分行之金額，即高達一百二十一萬五千三百八十一元，此外其他訴外人 陳水源 等人之匯款金額，少則一千餘元，多則為九十九萬餘元，均非整數，足徵上訴人提出而為被上訴人不爭之匯款單及存摺，實係廣豐公司透過富升公司，將廣豐公司應支付廠商之款項，及廣豐公司所須之資金分別匯款至應得之人者至明，而被上訴人既與上訴人之夫合夥共營廣豐公司，按諸常情，被上訴人亦無以自己名義向合夥人之配偶借款，以償還合夥公司債務之理，上訴人抗辯被上訴人另代表富升公司向上訴人借款三百三十萬元，既未能舉證證明，並不足採。兩造均不爭執系爭二百二十萬元實係被上訴人多次向上訴人借款，而於八十六年間方才簽立發票日為八十六年三月四日、十日、十五日之系爭三紙支票，其後並均更改為八十六年六月四日、十日、十五日者，此外富升公司所有系爭不動產，係於八十六年五月二十八日設定系爭抵押權予上訴人，被上訴人所營富升公司設定抵押權時機，與兩造為解決系爭二百二十萬元借款債務之過程時點相距不遠，參諸證人 鄭同欽 、 蔡同欽 之證言，益見被上訴人主張系爭抵押權實係擔保被上訴人向上訴人借款二百二十萬元之債務者，亦堪採信。被上訴人借款債務，經兩造清算結果，僅剩二百二十萬元，並由富升公司設定系爭抵押權擔保，兩造並約定以出售系爭不動產所得價款清償系爭借款，則上訴人辯稱：其受領被上訴人為清償而交付之款項，係清償另筆富升公司積欠上訴人之借款云云，亦無足採。至被上訴人自陳：二百二十萬元與三百三十萬元係同一筆債務，先借二百二十萬元，這是抵押設定之前即借，其後伊因陸陸續續又要再借，故再設定抵押權，最後共借三百三十萬元，二百二十萬元包含在三百三十萬元之內云云，核係訴訟當事人所為事實上之陳述，與本件債務人異議之訴之訴訟標的之法律關係乃被上訴人之強制執行異議權者不同，不論被上訴人於當日之陳述與第一審法院書記官依法製作之言詞辯論筆錄內容是否相符，亦難據此即認被上訴人已為訴訟標的法律關係之捨棄。再經會同兩造勘驗法庭錄音帶結果，當日行言詞辯論期日，自期日開始至訊問證人 賴淑惠 時，已歷時二十分鐘，對照法庭錄音結果及原審法院筆錄之記載，可知係第一審法院書記官綜合兩造訴訟代理人之陳述意見後，摘錄兩造陳述意旨於筆錄者，惟錄音帶中，並無被上訴人之訴訟代理人為「最後共借三百三十萬，二百二十萬元包括在三百三十萬元之內」之陳述，被上訴人於第一審，始終否認除系爭二百二十萬元之債務外，富升公司另向上訴人借款三百三十萬元之債務乙節，足見被上訴人指言詞辯論筆錄誤載其陳述意旨者，尚非無據，應堪採信，被上訴人更正其陳述者，即無不合；上訴人未提出其他事證，僅以該言詞辯論筆錄，謂被上訴人自認兩造間之債務原為三百三十萬元，被上訴人僅清償部分二百十五萬五千一百四十五元，尚欠上訴人一百一十四萬四千八百五十五元云云，亦不足採。證人 蔡珠玦 即撰寫買賣契約書之代書證稱：買賣廠房契約簽訂時，目的是要塗銷第二順位的上訴人之抵押權，並沒有特別提到出賣人與第二胎抵押權人之債務如何處理云云，被上訴人於八十七年八月三日提出清償二百十五萬五千一百四十五元既不足完全清償系爭債務，被上訴人復無法證明上訴人同意免除其餘不足之債務，應先抵充上訴人取得系爭支付命令之費用一百零一元，次抵充利息三萬二千七百零三元，所得抵充之原本為二百一十二萬二千三百四十一元，剩餘債務為七萬七千六百五十九元及自八十七年八月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。從而被上訴人請求就系爭支付命令其中二百十二萬二千三百四十一元及自八十七年四月十七日起至同年八月三日止按年利率百分之五計算之利息部分不應准予強制執行，應予准許，就超過上開部分，被上訴人請求不應准予強制執行，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查系爭不動產原係訴外人富升公司所有，其上所設定之系爭抵押權，依卷附土地、建物登記簿之登載，係擔保富升公司本金最高限額四百萬元債務（債務人欄登記為富升公司），抵押權利人為上訴人，借據亦係富升公司所出具（見一審卷一二、一八、三五頁），依此登記，系爭抵押權所擔保者，乃富升公司之債務，並非被上訴人之債務。其次，依卷附土地、建物登記申請書、系爭抵押權設定契約書、台灣省建設廳公司印鑑證明書、經濟部公司執照之記載，富升公司之代表人係訴外人 蔡秋份 （見原審卷第一二六｜一三四頁），前開借據，亦係蔡秋份以富升公司為法定代理人所出具，故系爭抵押權及其擔保之抵押債務似非被上訴人之系爭借款債務；倘如上訴人主張被上訴人簽發支票向上訴人共借款二百二十萬元，支票到期無力償還，經上訴人同意展延及以富升公司名下之系爭不動產設定系爭抵押權擔保云云屬實，被上訴人於設定系爭抵押權時何不將借款支票收回，反由富升公司另出具四百萬元之借據交上訴人？又出售系爭不動產所得餘款二百十五萬五千一百四十五元如係清償被上訴人之系爭借款債務，被上訴人於為清償時何不收回借款支票？是以上訴人辯稱係富升公司向伊借款並設定系爭抵押權擔保，出售系爭不動產所清償者係富升公司之債務云云，是否不足採取，似非不無斟酌之餘地。原審就此卷存證據資料未詳予勾稽，進一步調查審認，即為上訴人不利之論斷，於法已有未合。再者，關於第一審言詞辯論期日錄音帶勘驗，其編號Ａ、Ｂ之二捲錄音帶之錄音並未接合（見原審卷第七八頁反面），上訴人並辯稱：於此未接合（換錄音帶）之期間被上訴人之訴訟代理人可能有講「最後共借三百三十萬，二百二十萬元包括在三百三十萬元之內」，書記官有印象而記下來，而且不違背其本意云云，自屬重要之防禦方法，原審竟恝置不論，不無判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年七月五日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官黃義豐法官蘇達志右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月二十四日